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上海海事法院发布2019年十大精品案例(上篇)
2020-03-12

2019年,上海海事法院狠抓执法办案第一要务,精心打造海事审判精品,依法公正高效审结了一批具有典型意义的案件。在这批案件中,上海海事法院从确立裁判规则、创新裁判方法、体现服务保障功能等方面,精心评选出十大精品案例,现予以发布。




 目录 

  1. 产品质量责任约定不因侵权诉由而排除适用

  2. 锚泊船在碰撞事故中的责任承担问题

  3. 邮轮包船立约定金纠纷中定金罚则的适用问题

  4. 巴西无单放货纠纷中无船承运人与实际承运人责任之区分

  5. 香港仲裁程序中财产保全申请的审查

  6. 明确涉外多式联运合同适法原则充分尊重当事人选择准据法的意思自治

  7. 保证风险实质性加重致保证责任免除的要件分析

  8. PICC仓至仓条款中“到达”词义的理解

  9. 无证游艇的司法拍卖问题

  10. 案外人异议之诉不因被执行人进入破产清算而中止


上 篇




产品质量责任约定

不因侵权诉由而排除适用

提要


买卖合同中关于产品质量责任之合法有效约定,当事人应予遵守和履行,不能因保险人以侵权为由提起代位求偿之诉而排除其适用。




案情


原告:中国人民财产保险股份有限公司上海市分公司

被告:罗尔斯-罗伊斯海事有限公司(ROLLS-ROYCE MARINE AS)


2013年6月11日,上海外高桥造船海洋工程有限公司(以下简称“外高桥公司”)、中国船舶工业贸易上海有限公司及上海外高桥造船有限公司(以下简称“外高桥船厂”)作为买方,与乌斯坦设计和方案有限公司(ULSTEIN DESIGN & SOLUTIONS AS,以下简称“乌斯坦公司”)作为供应商签订设计和设备供应协议(以下简称“总供应协议”),由乌斯坦公司为外高桥公司承建的“H1340”轮采购建造所需的众多设备,其中就包括涉案的主推进设备。该协议定义条款载明,分供应商(SUBCONTRACTOR)为任何向供应商乌斯坦公司提供设备或其部件和调试的分供应商。该总供应协议签订后,乌斯坦公司再与被告签订涉案设备供应协议(以下简称“分供应协议”),由乌斯坦公司向被告采购“H1340”轮建造所需的主推进设备,并提供给外高桥公司。原告自2013年11月18日起作为保险人为被保险人外高桥公司承建的“H1340”轮承保远洋船舶建造险及附加险。


根据总供应协议载明,关于缺陷瑕疵责任的约定同样适用于分供应商被告。并且,当缺陷瑕疵修补为必要时,买方外高桥公司应自费支付除设备自身以外的拆卸和重装而产生的其他费用,包括但不限于进出船坞、索具舾装等。上述约定中乌斯坦公司的权利在设备到达交货地点的情况下即转让与外高桥公司,外高桥公司确认接受此等转让。而乌斯坦公司与被告之间的分供应协议中同样载明,被告确认接受上述关于乌斯坦公司将权利转让给外高桥公司的约定。而且该分供应协议中约定,设备在船厂期间发现并按照经修改后的通用条款S2000规定的应由被告负责的缺陷瑕疵导致的所有费用应由被告承担,但其他因修补缺陷瑕疵所产生的,包括但不限于进出船坞、索具舾装等费用均应当由乌斯坦公司完全承担。


2015年3月31日,“H1340”轮左侧主推进设备轴封系统发现滑油内漏事故。为此,上海双希保险公估有限公司(以下简称“双希公司”)受原告委托于2015年5月11日及随后诸日前往外高桥船厂临港厂区及被告上海车间对前述事故进行现场检验、调查并出具检验报告。报告中显示:2015年4月30日,“H1340”轮主推进设备厂家服务工程师在外高桥船厂临港厂区对该轮及其姊妹船主推进设备进行检查,确认轴封系统滑油内漏。8月4日,该设备拆下后送抵被告上海车间开始解体检修;因该设备车间修理周期较长,船厂在得到船东的允许后,将“H1340”轮姊妹船“H1351”轮同型号的主推进设备借用安装于“H1340”轮,最终于8月9日完成主推进设备装复、重新加油及试验后出坞。2015年8月21日,外高桥船厂向双希公司提交了被告检修报告,该报告中确认密封设备的密封环安装错误是造成此次事故的主要原因,且密封环安装错误应是设备在制造厂的装配过程中发生的。双希公司的检验报告确认:“H1340”轮因左侧主推进设备滑油系统内漏事故进行的永久性修理所发生的合理费用应为人民币961,615.27元。另该报告载明检验在场人员除外高桥船厂人员外,还有被告厂家服务工程师MR. Drage Cato。


2016年5月25日,外高桥公司向原告签署权益转让书,其中载明了根据双希公司检验报告,涉案事故应由被告负责赔偿。同年6月30日,原告通过银行汇款保险赔付外高桥公司132917.46美元(人民币849249.53元)。原告为此于2017年4月25日以侵权为由向上海海事法院提起诉讼,认为被告作为该设备的生产制造商,提供的产品存有缺陷,导致外高桥公司产生相应费用损失,理应对此承担赔偿责任。原告向外高桥公司实际保险赔付后在赔付范围内取得代位求偿权,要求被告赔偿原告费用损失人民币849249.53元及该款利息并承担本案案件受理费及因诉讼产生的其他费用。


被告辩称,1、外高桥公司与案外人乌斯坦公司就涉案设备签订的设计与供应协议中已就产品缺陷瑕疵处理的相关权利和义务与被告达成约定,原、被告之间就此问题存有合同关系,故本案系合同项下之产品缺陷瑕疵纠纷,故原告现以侵权为由要求被告承担赔偿责任不成立;2、即使原告有权以侵权为由提起本案诉讼,但涉案设备缺陷瑕疵属产品本身故障,除此之外未造成其他人身或财产损害,非属中华人民共和国法律规定的缺陷瑕疵损害责任,而原告现诉请的费用损失系基于外高桥公司自身选择相应供应商所致,并非被告作为设备生产制造商存在主观过错而实施加害行为所致的损害,且两者之间亦无因果关系;3、原告自身提供的检验报告已载明外高桥公司就涉案费用损失的索赔明确排除了设备供应商被告的责任,涉案设备最终更换至非属原告本案承保范围的船舶,且原告未提供涉案费用损失支出的有效证据,外高桥公司亦未按保单约定向原告出示向责任第三方追偿的相关文件,故原告的代位求偿权不成立,请求驳回原告的诉请。



裁判


上海海事法院经审理认为,本案系船舶关键部件产品质量责任纠纷,原告作为保险人代位求偿并明确以侵权为由提起本案诉讼,而被告系境外主体,故属涉外海事侵权纠纷案件。本案被侵权人的经常居所地、侵权行为地均在中华人民共和国境内。原、被告双方没有共同经常居所地,亦未就本案法律适用问题达成协议,而且原告以被侵权人身份亦未选择适用侵权人主营业地法律,故本案应当以中华人民共和国法律作为处理纠纷的准据法。


本案的三个争议焦点处理如下:一、原告就“H1340”轮主推进设备缺陷瑕疵所致费用损失是否具有代位求偿权。原告作为承保“H1340”轮船舶建造险及附加险的保险人,在涉案设备因缺陷瑕疵导致修理,并已向被保险人外高桥公司实际保险赔付由此所致相关费用损失后,依法取得代位求偿权,有权提起本案船舶关键部件产品质量责任纠纷之侵权诉讼;二、原告能否依据侵权法律关系要求被告承担主推进设备缺陷瑕疵所致费用损失的赔偿责任。涉案总供应协议中就原告诉请的外高桥公司为维修涉案设备缺陷瑕疵所致的相关船坞、拖轮、脚手架、人工、劳务、动能配合等费用损失的风险及承担之约定,除适用于供应商乌斯坦公司之外,同样还适用于分供应商被告,且外高桥公司与被告在总供应协议及分供应协议中均已分别确认相关上述费用损失的风险及承担。故应可认定外高桥公司与被告之间就原告诉请前述该等费用损失的风险归属、责任承担等问题已明确予以约定,即当涉案设备到达交货地点外高桥船厂后,由于设备缺陷瑕疵所致其自身以外的拆卸和重装而产生的其他费用,特别是重新进出船坞、重新索具舾装等费用均应由外高桥公司自行承担。因此,该风险承担问题属于在外高桥公司与被告之间已有明确约定的单纯合同债权,属合同法调整范围,而非属侵权责任法调整范围;三、关于原告诉请费用损失金额的具体构成及其合理性。鉴于原告代位求偿提起本案侵权损害赔偿诉讼无法律依据,故对其主张的各项费用损失不再予以分析认定,其相关要求被告承担本案诉讼产生的其他费用之诉请亦无法律依据,不予支持,本案案件受理费依法应由原告自行负担。综上,上海海事法院对原告的诉讼请求不予支持。


一审判决后,原告不服,提起上诉。二审中,原告以与被告达成和解为由申请撤回上诉。



评析


本案中原告作为保险人明确以侵权为由提起代位求偿诉讼,其中所涉及的合同之债与侵权之债的问题成为本案关键,即在原告代位求偿以侵权为由提起的诉讼中能否排除被保险人与被告和乌斯坦公司三者之间总(分)供应协议中关于产品质量责任条款的适用。


一、侵权责任法不调整合同债权的法律原则


合同法与侵权责任法的基本价值相去甚远。合同法的基本价值是私法自治,而侵权责任法的基本价值是对受害人遭受的损害提供救济,充分保障人身财产安全为目标[1]。侵权责任法第二条也明确了该法所保护的民事权益并不包括债权。尽管这样,在侵权责任法扩张的客观背景下,对于两法中可能交叉的模糊地带更应清楚把握,不能随意扩张侵权责任法而损害合同议定自由原则。在最高人民法院2016年发布的“全国法院海事审判十大典型案例”中,瓦锡兰芬兰有限公司、西特福船运公司与荣成市西霞口船业有限公司、颖勤发动机(上海)有限公司船舶设备买卖侵权纠纷案【(2016)民再16号】的裁判结果也明确阐释了侵权责任法原则上不调整合同债权这一法律原则。


侵权责任法并没有将合同债权列入该法保护范围,亦即侵权责任法不调整违约行为。除非合同一方当事人的行为违反合同约定,又同时侵害侵权责任法所保护的民事权益,构成违约责任与侵权责任竞合,合同对方当事人无权针对一方的违约行为提起侵权责任之诉。而就涉案设备因存在缺陷瑕疵所致责任及费用承担,特别是系争的船舶重新进坞、搭建脚手架拆卸等船坞及舾装(卸)的责任和费用,已在外高桥船厂和被告之间通过总供应协议纳入分供应商及总供应协议部分条款同样适用于分供应商的形式,在两者之间就此问题设有或存有约定,明确了原告诉请的责任及费用应由外高桥船厂“自担”,更明确排除了外高桥船厂作为索赔方无论基于合同、侵权或索赔方的法律规定,被告都不承担对设备交付外高桥船厂后造成财产损害的赔偿责任。


涉案设备缺陷瑕疵所致责任及费用承担属于外高桥船厂与被告之间已有明确约定的单纯的合同债权,应属于合同法调整范围,而不属于侵权责任法调整范围。对于此等单纯合同履行利益,原则上应坚持根据合同法保护,而不应支持当事人寻求侵权责任救济。原告虽已向外高桥船厂保险理赔涉案费用损失,但其现明确以“侵权”之诉要求被告承担赔偿责任,属外高桥船厂就其涉案总供应协议履行利益损失的请求,在“分供应商”被告已纳入总供应协议的相对方及系争责任及费用已有明确约定并排除侵权诉讼的情形下,原告以“侵权”为由代位求偿要求被告承担侵权责任没有法律依据。


二、物之瑕疵担保责任在已有合同约定情形下一般不属于侵权责任范畴


瑕疵担保责任指的是在买卖等有偿合同中,标的物本身隐含有瑕疵(缺陷)场合,出卖人等交付义务人对于买受人等权利人所负的担保责任[2]。我国合同法第一百五十三条对标的物的瑕疵担保作出了规定:“出卖人应当按照约定的质量要求交付标的物。出卖人提供有关标的物质量说明的,交付的标的物应当符合该说明的质量要求。”该条款以当事人约定的质量要求作为判断标的物是否存在质量瑕疵。另根据合同法第一百五十五条:“出卖人交付的标的物不符合质量要求的,买受人可以依照本法第一百一十一条的规定要求承担违约责任。”很明显可以看出物的瑕疵担保责任在我国合同法条件下属于违约责任,不属于侵权责任法的调整范围。


原告诉请主张的涉案费用损失(重新进出船坞、脚手架拆卸等)已在外高桥船厂与被告之间达成“明确而具体”的约定并形成合同关系的情形下,涉案设备因密封环缺陷所导致的产品质量责任属于产品瑕疵担保责任。而涉案费用损失(重新进出船坞、脚手架拆卸等)恰恰是由于乌斯坦公司和或被告履行“明确而具体”约定合同内容所致的“合同责任”,外高桥船厂在合同中明确自担该费用损失并未违反强制性法律规定,当属有效条款约定。


涉案设备瑕疵属于该“产品”自身的损害,对外高桥船厂的人身(员工)或其他财产安全的保障并无直接因果关系,不属于侵权责任法的保护范围。产品本身的损害,依合同法上物的瑕疵担保责任或违约责任规定保护即可,没有必要纳入侵权责任损害赔偿范围,以免导致民法体系之紊乱。确保产品的价值和品质,是合同明示或默示担保的范围。而产品责任法或侵权责任法的目的,并非用来削弱合同法的规范功能,而是保护人身和其他财产不受侵害。原告诉请主张的涉案费用损失(重新进出船坞、脚手架拆卸等),属于因涉案设备瑕疵给外高桥船厂造成的非人身和有形财产损害之外的其他经济上的损失,属于纯经济损失。此种纯经济损失形式主要包括:1、因瑕疵所减少的价值(本身贬值损失);2、因瑕疵修缮而支出的费用(本案费用);3、因瑕疵而丧失的营业利益或其他可得利益;4、因瑕疵导致产品本身的损毁或灭失;5、因瑕疵而导致给付受领人对第三人应负的契约不履行的损害赔偿。按照学界通说,前述此等5种纯经济损失原则上在侵权法律体系内不能得到补偿,除非从保护受害人的角度进行“例外”保护,且瑕疵与损失之间具有相当性和可预见性。相反,外高桥船厂和被告之间已对此种“纯经济损失”明确预见并就此“达成”明确约定由外高桥船厂自负。


此外,侵权责任法第四十五条规定:“因产品缺陷危及他人人身、财产安全的,被侵权人有权要求生产者、销售者承担排除妨碍、消除危险等侵权责任。”但需要指出的是,此处的“他人”和“被侵权人”应该是产品所有权人以外的第三人。而外高桥船厂在涉案设备到达并装上船舶后系该设备的所有人,在船舶没有交付以前不存在危及第三人人身财产安全的情形。即便存在此种情形,生产者承担的是排除妨碍、消除危险两种方式的侵权责任,甚至按照侵权责任法第十五条规定的停止侵害、恢复原状之责任。而本案中,被告已经通过修理排除了涉案设备的缺陷瑕疵妨碍、消除了可能危及“他人”人身财产安全的情形,设备修复完毕恢复原状后亦停止了侵害。至于承担此种侵权责任所致的非人身和有形财产损害之外的其他经济上的损失(因瑕疵修缮而支出的费用,即承担上述排除妨碍、消除危险、停止侵害、恢复原状侵权责任之外所产生的其他费用损失)则属“纯经济损失”,原则上在侵权法律体系内不能得到补偿,何况对此外高桥船厂与乌斯坦公司和被告之间已有明确约定。


三、审理保险人代位求偿之诉应限于造成保险事故的第三人与被保险人之间的法律关系


原告作为承保涉案“H1340”轮船舶建造险的保险人,在系争设备因缺陷导致修理并向被保险人外高桥船厂实际赔付相关由此所致费用损失赔款后,依法取得了代位求偿权,有权提起本案产品质量责任之诉,有权要求被告作为系争设备的生产者依法承担相应损失的赔偿责任。但受理保险人行使代位请求赔偿权利纠纷案件的人民法院应当仅就造成保险事故的第三人与被保险人之间的法律关系进行审理,即本案应当仅就造成保险事故的第三人(被告)与被保险人(外高桥船厂)之间的法律关系进行审理。


若本案支持原告提出的本案侵权诉请,判令被告承担并赔偿设备缺陷瑕疵所致的并已经由合同约定明确不应承担且由外高桥船厂“自担”的“责任和费用”,则后续可能出现以下“怪圈”及结果:首先,若此等判决生效后,被告以此判决依据其与乌斯坦之间的分供应协议向乌斯坦“追偿”此等费用,则根据约定应由乌斯坦承担;其次,若乌斯坦根据分供应协议承担后再以总供应协议“倒回头”向外高桥船厂“追偿”此等责任及费用,那么根据总供应协议的明确约定应该外高桥船厂“自担”。最终,系争责任及费用还是由外高桥船厂承担,就会形成“回到原点”的怪相。虽外高桥与原告之间的保险合同法律关系依法非属本案审理范围,但不排除以下情形:1、在外高桥明确“自担”涉案设备缺陷瑕疵责任及费用,并在合同中具体指向“重新进坞、拆卸、舾装”费用的情形下,原告仍就此予以理赔,可能存在此等责任及费用非属原告保险承保范围之风险及费用,但原告因外高桥系“重大客户”予以“通融赔付”;2、外高桥船厂承担此等责任及费用之风险,是因为合同中明确由其“自担”,因此通过“购买”保险的方式以降低其自身“可能发生并应由其自担”的此等责任和风险。而原告作为保险人就相应风险收取保费后,一旦被保险人实际发生此等风险应该予以赔偿,涉案缺陷瑕疵所致责任及费用之风险应属原告自身保险公司的“商业风险”。


合同法的基本价值是私法自治,允许合同当事人在不违反法律强制规定的前提下自由约定责任承担、权利救济等权利义务关系。侵权责任法是保护合同债权以外的民事权益的强行法。如果将侵权责任法随意拓展适用于合同债权,准许合同当事人以侵权责任之诉规避合同的有效约定而使合同形同虚设,势必损害私法自治的实现,混淆侵权责任法与合同法的规范体系,削弱当事人对权利义务的可预期性。故单纯合同履行利益原则上应坚持根据合同法保护,而不应支持当事人寻求侵权责任救济。



[1] 王利明:《侵权责任法与合同法的界分——以侵权责任法的扩张为视野》,载《中国法学》2011年03期。

[2] 参见韩世远:《出卖人的物之瑕疵担保责任与我国合同法》,载于《中国法学》2007 年第 3 期,第 174 页。


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 锚泊船在碰撞事故中的责任承担问题

提要


当在航船可能与锚泊船碰撞时,在航船应积极采取措施避让锚泊船,但锚泊船也有义务采取一切可能的措施避免碰撞发生或者减轻碰撞后果。如锚泊船未及时发现在航船、未判断出碰撞危险的存在,也未发出提醒在航船危险的声号、未通知本船船长及准备起锚等操纵措施的,应被认定存在碰撞过失,对碰撞事故承担相应的责任。




案情


原告:中国人民财产保险股份有限公司天津市分公司

被告:荣成海润船务有限公司(以下简称海润公司)

被告:长岛县乐通轮驳有限责任公司(以下简称乐通公司)

被告:泰州市长鑫运输有限公司(以下简称长鑫公司)


2018年1月2日约2330时,乐通公司所属的散货船“长平”轮在吴淞口8号锚地起锚驶出锚地过程中,与正在锚泊的长鑫公司所属的干货船“鑫旺138”轮发生碰撞,事故造成“长平”轮沉没,船上10名船员死亡。“鑫旺138”轮基本无损。该起事故构成重大等级水上交通事故。交通运输部海事局成立事故调查组对事故进行了调查。上海海事局作出水上交通事故责任认定书认为,“长平”轮对本次事故承担主要责任,“鑫旺138”轮对本次事故承担次要责任。涉案事故的直接原因为:“长平”轮瞭望疏忽、对风流压估计不足,以致事发前约二分钟才发现“长平”轮本船船体正压向锚泊船“鑫旺138”轮,“长平”轮操纵失误,碰撞前虽采取了避让措施,但碰撞已不可避免;同时,“鑫旺138”轮在锚泊时未保持VHF有效值守,疏忽瞭望,未及时通过VHF及其他有效手段提醒“长平”轮碰撞的危险。


“长平”轮船籍港长岛,沿海散货船,总吨2971吨,净吨1663吨,2008年7月23日建成,船舶所有人及船舶经营人均为乐通公司,签订《光租协议》但未经登记的光船租赁人及实际经营人为海润公司。


“鑫旺138”轮船籍港泰州,近海干货船,总吨2638吨,净吨1477吨,2009年4月30日建成,船舶所有人及船舶经营人均为长鑫公司。


原告承保了“长平”轮涉案航次的国内水路、陆路货物运输保险,2018年1月3日,原告委托北京华泰保险公估有限公司对“长平”轮承运的钢材进行公估。公估公司建议以总价不低于人民币6600000元组织“水底拍卖”。2018年1月12日举行“水底拍卖”,中标价格为人民币6630000元。原告为“长平”轮所载货物赔付合计人民币19007826.77元,并取得货主出具的权益转让书。


原告诉称,原告依据其与被保险人之间的保险合同赔付了人民币12377826.77元,依法取得代位求偿权。三被告所属的船舶发生碰撞事故导致原告的被保险人货物受损,应当对货物损失承担连带责任。原告为此向青岛海事法院申请财产保全,财产保全申请费也应由三被告承担。


海润公司、乐通公司共同辩称,承运货物的船舶有权按照过失比例要求承担责任,其不应与长鑫公司承担连带责任,“鑫旺138”轮应承担至少30%的责任。原告主张的货损金额过高,采取“水底拍卖”方式处置的价格低于市场价格,扩大的损失应由原告自己承担。“长平”轮已设立基金,按照碰撞责任比例承担的责任应限制在基金数额内。原告申请保全的对象为乐通公司,与海润公司无关,该保全没有必要,财产保全申请费应由原告自行承担。


长鑫公司辩称,原告要求三被告承担连带责任缺少法律依据。涉案碰撞事故发生原因在于“长平”轮,“长平”轮应负全部责任。“鑫旺138”轮已设立基金,如认定承担责任,应从该基金中进行分配。



裁判


上海海事法院经审理认为,“长平”轮瞭望疏忽、操纵失误,对风流压估计不足,选择横越锚泊船船艏穿越锚地,以致碰撞事故发生,应负绝大部分的责任。但锚泊船并非不负有任何义务和责任,锚泊中的“鑫旺138”轮在面临被碰撞危险时,仍有义务采取一切可能采取的措施,避免碰撞发生或减小损失。现“鑫旺138”轮未严格执行《中华人民共和国海船船员值班规则》等规定,采取的戒备措施和应急措施存在不足,也应负有一定的责任。根据法律规定,船舶发生互有过失碰撞,对于船载货物的损失,各船按照过失程度的比例负赔偿责任。原告诉请三被告连带赔偿其损失的主张于法无据。法院对海事主管部门作出的主次责任认定予以确认,并认为,“长平”轮对涉案碰撞事故应承担90%的责任,“鑫旺138”轮应承担10%的责任。


乐通公司和海润公司未将光船租赁情况登记,根据法律规定,即不能免除乐通公司作为“长平”轮的船舶所有人承担赔偿的责任。海润公司作为“长平”轮的光船租赁人和实际经营人,船舶的驾驶、营运、配员均由其负责,光租协议虽未经主管部门登记,但海润公司和乐通公司均未否认存在光船租赁关系,亦未据此否认应负相关责任,且海润公司在享有光租及经营权利的同时也应承担相应的义务和责任,故海润公司对涉案船载货物的损失亦应承担赔偿责任。海润公司、乐通公司对己方承担事故主要责任也予以认可,并为此共同向法院申请设立了非人身伤亡损害赔偿的海事赔偿责任限制基金。根据上述对责任比例的认定,海润公司、乐通公司应连带赔偿原告货物损失的90%,即人民币11140044.09元;长鑫公司应赔偿原告货物损失的10%,即人民币1237782.68元。原告主张上述货物损失的相应利息,依法有据,并无不当,法院予以支持。


根据法律规定,原告主张的因两船碰撞事故遭受的货物损失属于限制性债权。海润公司、乐通公司共同向法院申请设立了“长平”轮非人身伤亡赔偿请求的海事赔偿责任限制基金,长鑫公司向法院申请设立了“鑫旺138”轮非人身伤亡赔偿请求的海事赔偿责任限制基金。三被告有权享受责任限制的权利,原告诉请三被告赔偿的货物损失应分别在上述基金中依法受偿。


一审宣判后,各方均未上诉,该判决现已生效。



评析


本案是一起因2018年1月2日“长平”轮与“鑫旺138”轮在上海吴淞口8号锚地发生碰撞事故所致的、“长平”轮所载货物遭受损失的赔偿纠纷。根据《中华人民共和国海商法》第一百六十九条的规定,碰撞的船舶互有过失的,各船按照过失程度的比例负赔偿责任,主要争议焦点为在航船“长平”轮与锚泊船“鑫旺138”轮就涉案碰撞事故的责任比例。


在航船碰撞锚泊船的案例在船舶碰撞纠纷中较少,对正常的锚泊船而言是祸从天降,但锚泊船是否有义务和责任,采取相应的行动避免碰撞,直接关系到两船碰撞责任的认定。《1972年国际海上避碰规则》(以下简称避碰规则)将船舶状态分为在航、锚泊、系岸和搁浅四种。锚泊是船舶在锚的抓力控制下的一种运动状态,是船舶的锚位不移动,船舶围绕锚位在锚链长度的极限范围内随风、流飘荡回转的情况。避碰规则对于锚泊船避免碰撞的义务未作出直接规定,但从避碰规则总则部分的来看,任何船舶都应使用一切有效手段保持正规瞭望,判断碰撞危险,运用良好船艺,积极、及早地采取行动避免碰撞,锚泊船也应遵守该规则。此外第二条第一款的“责任”规定了:“本规则条款并不免除任何船舶或其所有人、船长或船员由于遵守本规则条款的任何疏忽,或者按海员通常做法或当时特殊情况所要求的任何戒备上的疏忽而产生的各种后果的责任”,将海员通常做法和特殊情况的戒备作为遵守规则的补充,使避碰规则更加完整。是否遵守避碰规则、符合海员通常做法以及在特殊情况下的戒备是锚泊船是否有过错的判断依据。在《中华人民共和国海船船员值班规则》第四十六条也有提及锚泊的操作规范,锚泊船的值班船员应保持正规瞭望,并做到注意:周围锚泊船的情况,来泊船的锚位是否与本船有足够的安全距离,过往船舶或者起锚船的动态。若判断对本船有威胁时,应当以各种信号警告对方。在本船或者他船走锚,或者过往船舶距离过近造成危险局面时,应果断地采取一切有效措施以避免或者减少损失,并通知船长。这也是判断锚泊船船员是否符合通常做法以及戒备是否完备的一种标准。


本案相关的锚泊船与在航船发生碰撞,在航船的避让能力明显处于优势地位,锚泊船显示了其锚泊状态的信号,并遵守了避碰规则等航行规范的相关要求,使在航船能够判断该锚泊船的所处位置以及实际的状态,在航船应当采取措施避让锚泊船。若两船发生碰撞事故,在航船应对碰撞事故负责,但不能轻易断定在航船负全部责任。锚泊船与系泊船不同,锚泊船需有信号和值班安排,驾驶台值班人员应随时关注本船的位置和周围船舶的动态。碰撞的紧迫危险发展到仅凭在航船单独采取行动已经不可能避免碰撞的时候,锚泊船可以采取迅速备车起锚,利用锚链长度改变船位,提醒在航船操纵危险等措施。如果锚泊船未发现在航船的危险,未使用一切有效手段提醒在航船碰撞危险,应被认定存在碰撞过失,对碰撞承担一定的责任。


本案中,“鑫旺138”轮为锚泊船,“长平”轮起锚后准备驶离锚地。吴淞口锚地的船舶较多,排列距离较近,“鑫旺138”轮应将周围船舶的船名、位置、时间标在海图上。由于事故导致“长平”轮的驾驶船员全部遇难,事故过程根据两船轨迹、通讯频道录音和“鑫旺138”轮船员的陈述综合认定。“长平”轮准备从“鑫旺138”轮船艏处穿越驶离锚地,“鑫旺138”轮值班船员陈述,其在事故发生前曾联系过“长平”轮,但在调取的频道录音中未有关于此段联系的记录,“鑫旺138”轮的值班船员听到了“长平”轮申请起锚的报告,但后续未听到“长平”轮锚离底的报告,这意味着“鑫旺138”轮不可能意识到在当时的流向、流速的情况下,“长平”轮正横流向,慢速过“鑫旺138”轮船艏,存在碰撞危险。在碰撞发生前仅1分钟,“鑫旺138”轮的值班船员才意识到与“长平”轮距离很近,但已无时间作出避让措施。结合以上的调查细节,法院最终认定“鑫旺138”轮未关注到“长平”轮的动态和对本船的影响,未及时提醒“长平”轮避碰危险,也未采取避碰措施,对碰撞事故的发生和后果存在过失,对碰撞事故承担一定的责任。


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邮轮包船立约定金纠纷中

定金罚则的适用问题

提要


为保证订立后续邮轮包船合同而约定定金,双方当事人对此意思表示一致且定金实际交付的,立约定金合同成立并生效。因不可归责于当事人双方的事由使得后续主合同未能订立的,不适用定金罚则。




案情


原告:舟山群岛国际邮轮港有限公司

被告:上海大昂天海邮轮旅游有限公司


2015年1月9日,原告与被告签署《邮轮舱房供应协议》。根据协议,原告向被告采购2015年6月9日至6月20日期间(供应期)三个航次每航次886间舱房。在上述供应期内,被告向原告提供的886间邮轮舱房,不论原告是否实际使用或实际登船人数多少,均应向被告全额支付所有舱房第一/二人费用,小计人民币15710552元(以下款项均为人民币)。2015年5月,韩国爆发中东呼吸综合征疫情。被告因大雾无法履约而取消涉案协议6月9日至11日的第一个航次,加剧了市场恐慌,后两个航次的游客出现大量退票,导致客源严重不足,原告共计亏损约1050万元。履约期间,原告及舟山海逸国际旅行社有限公司(以下简称“海逸公司”)于2015年1月20日、6月3日、6月11日(分两笔)、6月26日和2016年3月17日,向被告共支付14319478.68元。其中2016年3月17日的付款金额为4177368.28元,即为原、被告2016年3月份电子邮件中所指称的“欠款金额”或“余款”,原、被告针对该笔余款进行了磋商。


2016年3月9日,原告向被告发送电子邮件,希望将遗留款项的全款金额作为其下一步包船的预付“订金”。而被告邮件回复拒绝原告提出的全部金额作为下一步包船预付定金的提议,仅同意将欠款金额的50%作为下一步包船合作“定金”,并要求原告于3月11日之前将所有包船欠款付清。3月11日,原告电子邮件同意被告的提议,电子邮件称,“我方将付清合同余款后,贵方将书面确认其中的50%作为贵我双方下一步合作包船我方预付贵方之订金。贵我双方口头约定扣除订金部分后剩余之50%贵方会在下一步合作中一并优惠补助。”被告亦于同日回复邮件称,“我们同意将欠款金额的50%作为贵公司下一步包船合作定金,而贵公司应于3月18日之前将所有包船欠款付清。”3月16日,原告回复称其将于3月18日前结清所欠包船款。


2017年7月,原、被告通过电子邮件就“新世纪”号邮轮的舟山航次运营进行多次报价和协商,最终因价款和线路安排等原因未能就包船合作达成协议,原告选择与“大西洋”号邮轮进行合作。此外,2017年7月21日,原告致被告电子邮件中提及,关于2015年原告预付给被告的包船定金(此处原告使用了“定金”的表述)人民币2088684元是否可以在两个航次中兑现。2018年3月,原、被告双方就该历史旧账通过邮件及当面约见进行商谈,因双方考虑各方因素,最终未达成一致。现被告经营的“新世纪”号邮轮确定于2018年8月29日终止经营。


原告诉称,在原告2016年3月17日支付最后一笔余款前,双方最终达成一致,将该笔余款的50%,即208万,作为原告支付被告“新世纪”号邮轮后续航次的包船定金。现邮轮终止经营,导致原告已付定金的后续航次包船销售目的无法实现,被告行为构成违约,应当承担违约责任,向原告双倍返还包船定金416万元。


被告辩称,双方往来电子邮件无法证明双方就包船定金协议达成一致;即使双方成立了定金合同,被告有充分的履约能力,双方没有继续包船的过错在原告,被告有权没收定金。此外,基于双方邮件沟通,被告仅表示同意将欠款金额的50%作为下一步合作的定金,并未放弃对该欠款的50%作为应付而实际上因为转为了定金而少付的款项,该欠款的50%的金额仅为垫付定金,不能视为被告放弃了该部分尾款,请求法院驳回原告的诉讼请求。



裁判


上海海事法院经审理认为, 在原、被告双方往来邮件中,虽原告基本使用“订金”一词,被告使用“定金”一词,但庭审中双方当事人都主张应为“定金”,并认可双方邮件沟通过程中也是“定金”的意思表示。为尊重双方当事人的主张,本案系一起邮轮包船定金合同纠纷。根据来往邮件表述,以及原告2015年6月履行涉案舱房协议遭受损失后双方反复沟通及被告邮件的表态,均可以认定原告和被告就最后一步余款的支付和补偿达成了一致,且被告补偿的意思表示是明确的。截至2018年5月前,被告从未拒绝过原告的补偿要求,也从未否定过原告履行协议亏损的事实。因此认为原、被告就涉案《邮轮舱房供应协议》最后一笔余款的支付和补偿达成了一致,同时双方也约定将该余款的50%即208万元作为原告下一步包船合作(合同)定金。原告支付了相应的款项,所以本案的包船定金合同成立,且自原告3月17日支付之日起生效。本案中定金所担保的主合同即为双方当事人所称的后续包船合同。但原、被告双方对后续包船的邮轮航线、时间期间、舱房的数量特别是舱房的价格等重要合同条件均没有具体约定。虽然原、被告随后就包船等事宜有过多次协商,但因时间安排、航线或者价格等因素未能达成后续的包船合同,对此双方均无过错。综上,法院判决本案因不可归责于当事人双方的事由,导致包船合同未能订立,不适用定金罚则,被告应当将208万元包船定金返还给原告。


一审判决后,原、被告均未提起上诉。该案判决现已生效。



评析


我国立法与审判实践中历来将定金视为债的担保。[1]从学理上看,根据定金设立的目的和作用的不同,可以分为立约定金、成约定金、证约定金、违约定金和解约定金。立约定金,是指为保证正式缔约的定金。[2]在我国民法体系中,关于立约定金的内容主要在《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》(以下简称担保法司法解释)第115条中有规定,“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的,给付定金的一方拒绝订立主合同的,无权要求返还定金;收受定金的一方拒绝订立合同的,应当双倍返还定金。”该条是最高人民法院首次以司法解释的形式明确规定了立约定金。但长期以来,我国对立约定金的相关规定主要限于该司法解释。在立约定金的构成要件、定金合同是否成立及定金罚则适用情况等问题并未有明确规定的情况下,如何依法有据地处理好纠纷,并在尊重行业惯例的前提下维护双方的合法权益,以保障邮轮经济的健康发展,是本案的新颖之处与难点所在。


一、包船定金合同是否成立及生效的考量因素


立约定金也被称为订约定金,广泛存在于经济活动中,是为保证正式缔约而交付的定金。依据《中华人民共和国担保法》(以下简称担保法)第90条的规定,定金应当以书面形式约定,当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限,定金合同从实际交付定金之日起生效。


(一)涉案金额性质的认定

关于涉案金额性质的认定,在当事人双方2016年3月五份往来邮件沟通过程中,原告基本使用“订金”一词,而被告使用“定金”一词,但在庭审中,双方都主张为“定金”的意思表示。结合案情,虽然双方对该笔金额究竟是“订金”抑或“定金”并不在意,且客观上理解为后续包船的预付款而非为后续包船合同的签订进行担保更为合情合理,但法庭为尊重当事人,认可该笔金额的性质为“定金”的意思表示,将其确认为定金。根据定金的性质,涉案金额为立约定金,本案为一起邮轮包船定金合同纠纷。


(二)立约定金的独立性

按照主从合同关系理论,定金合同作为从合同以主合同存在并生效为前提,具有附属性。但立约定金合同是为担保主合同的订立而签订的合同,从发生的法律效力角度看,其生效与否并不依赖于主合同,与主合同是否发生法律效力没有关联。立约定金的生效是独立的,在主合同之前便已成立。[3]立约定金通常作为实现预约合同[4]的担保方式,本案双方虽没有订立书面的预约合同,但不影响立约定金合同的成立。相对于事后签订的包船合同,本案的定金合同也并不因后续包船合同未成立而无效。


(三)当事人的意思表示

意思表示是所有法律行为的一般成立要件,双方的意思表示一致是契约成立的核心,契约自双方当事人意思表示一致时即可成立。[5]立约定金作为签订主合同担保的一种方式,也应当是双方当事人意思表示一致的结果。本案中,双方当事人为下一步包船合同而约定的立约定金,其成立与否自然也应探求当事人的真实意思而加以认定。


本案当事人作为交易主体,实现权利的能力大体相同、力量均衡,并不存在在协商过程、以及合同中会出现不能实现自己意志的情况,[6]双方对于最后一笔余款的沟通以及后续包船事宜的协商均在地位平等的情况下进行。与立约定金所担保订立的主合同相比,立约定金合同在约定时,内容应当具有一定的确定性,但无需对主合同的主要条款达成合意。在2012年《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条规定的预约合同中,作为为在将来订立合同而达成的预约合同,其成立需要具备当事人、标的以及未来订立本约合同的意思表示。其中意思表示应当仅是对于未来订立某种类型而作出的表示,而不应当包含此类合同的主要内容(如买卖合同的价款等)。[7] 本案中,双方在事先已有合作的基础上对下一步包船合作进行协商,并约定2015年合作产生的尾款中50%作为下一步包船合作的定金。双方虽未对下一步包船合作的具体条款进行明确的约定,但在事先双方已有合作,且邮轮行业存在上一次行程产生亏损在下一次合作中进行补贴的习惯做法,以及结合双方来往邮件内容,可以充分体现原告与被告已就最后一笔余款的支付和补偿的意思表示达成一致。


(四)外在形式要件

我国现行法对合同形式的规定主要体现在《民法总则》第135条及《中华人民共和国合同法》(以下简称合同法)第10条:当事人订立合同,有书面形式、口头形式和其他形式。总体上合同法对合同具体形式的规定较为宽松,对某些重要的合同、关系复杂的合同强调书面形式,其他合同采用何种形式,宜由当事人决定。[8]根据担保法第90条规定,定金应当采用书面合同的方式,合同当事人订立定金合同没有采用书面形式的,定金合同无效。同时,合同法第11条规定:“书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。”电子合同未必具有传统概念下的书面正式文本形式,只要能够准确反映当事人之间达成意思表示一致的信息,便应当认为符合合同法对于书面要求的规定。


本案中,双方当事人从2016年至2018年对尾款的50%及后续合作进行多次邮件及电话沟通,在双方提供的邮件往来记录以及相关附件中可以看出,双方对尾款50%作为下一步包船合作定金的意思表示达成一致。可以认为,本案定金合同的形式要件符合担保法的规定。同时,定金合同作为典型的实践性合同,依据担保法第90条规定,自实际交付定金之日起生效。结合案件事实,在双方邮件中约定的尾款金额为立约定金后,原告在委托海逸公司向被告支付最后一笔包船款时,定金合同便已成立并生效。


二、立约定金合同的归责原则与举证责任


(一)立约定金合同的归责原则为过错原则

违约责任的归责原则决定着违约责任的构成要件。归责原则不同,违约责任的构成要件便有差异,同时也决定着当事人举证责任和内容的不同。立约定金如何确定责任在司法实践中存在一定的争议。笔者认为,立约定金适用的归责原则应当是过错原则,只有当事人无正当理由拒绝订立合同或假借订立合同恶意进行磋商的情况下,才能适用定金罚则。虽然合同法第107条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”这个条文被认为是采取了严格责任原则,即不要求行为人主观上有过错,有违约行为即应承担违约责任。然而在合同法上,过错责任原则不会被完全取代。合同法第107条的规范,仅旨在提纲挈领性地宣誓违约的法律后果,违约损害赔偿的归责原则只能从关于损害赔偿的特别规定中去寻找。[9]


依据2003年颁布的《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称商品房买卖司法解释)第4条,“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的,如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同,应当按照法律关于定金的规定处理;因不可归责于当事人双方的事由,导致商品房买卖合同未能订立的,出卖人应当将定金返还买受人。”该解释规定在商品房买卖中立约定金适用的归责原则明显是过错原则,构成定金返还的前提需要一方当事人有过错时,才适用定金罚则。[10]


具体到本案,非商品房买卖合同中的立约定金违约的归责原则,是否可“类推适用”商品房买卖司法解释第4条的规定。定金罚则具有制裁性,其作用是为了担保合同的履行,适用这种制裁会给违约一方当事人经济上带来很大的不利后果。在无明确约定时,不能根据当事人一方的意愿来决定不履行义务的后果分配,而需根据一个客观公允的标准来确定。在充分考虑违约方的主观努力与违约之间的关系后,来对违约后果进行分配,使其具有社会正当性。[11]适用定金罚则的情况只能是因当事人的过错所致,在双方当事人无过错时,其均应免责。[12]商品房买卖司法解释中,立约定金适用过错责任的归责原则应当同样适用于除商品房买卖外其他领域的立约定金。


定金罚则的适用应具体分析双方未能达成正式合同的原因,关键在于审查当事人拒绝签订合同是否具有正当理由或符合法律或定金合同所约定的免责事由,是否具有主观恶意、违反诚实信用原则。只有当事人无正当理由拒绝订立合同或假借订立合同恶意进行磋商的情况下,才能适用定金罚则。所以,定金罚则的生效以存在可归责于当事人的事由为要件,以当事人对合同不能订立存在主观过失为条件。如果当事人在协商过程中已经尽到谨慎、勤勉、诚信的缔约义务,仍无法订立主合同,在此情形下,受到定金罚则的约束有违公平原则。


(二)立约定金合同实行“谁主张谁举证”

过错责任与举证责任紧密相连。在过错责任中,确定民事责任时第一位需考虑过错之有无,第二位则考虑举证责任以及举证不能所承担的后果。在最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》(2002年4月1日施行)第2条中,对民事诉讼法第64条进行解释,确立了举证责任分配的规则;在第4条规定了适用举证责任倒置的情形;在第7条规定了在无法律明确规定时,可以根据公平原则和诚实信用原则,综合当事人举证能力等因素确定举证责任。立约定金中的举证责任分配应为一般举证责任,即谁主张谁举证。主张适用定金罚则的一方需证明另一方存在不履行合同主要义务的违约行为,即证明拒绝订立合同是对方违约。在实践中主合同最终未能签订的原因可能是多方面的,只有在当事人确有证据证明具有可归责于对方的原因而导致签约不成时,方令其承担合同订立不成的违约责任。


在本案纠纷中,立约定金合同成立后,双方当事人均负有履行立约定金所约定的订立包船合同的义务,由此可见,后续包船合同的订立,需要双方当事人的共同努力和协作。在庭审过程中,双方当事人均认为自身具有签订后续的包船合同的意愿并有充分的履约能力,在价格及航线安排上双方未能达成一致使后续包船合同无法订立的过错在于对方。但对于后续包船合同未能订立的原因,双方并不能提供有效证据证明各自主张,亦不能举证证明何种航线安排下多少价格是合理的市场价格。当双方当事人善意地履行了合同洽谈义务,因为不可归责于当事人的事由,最终未达成合意,任何当事人都不应受到定金法则的制裁。因此,法院裁定因不可归责于当事人双方的事由,导致了后续的包船合同未能订立的,不适用定金罚则。



[1] 参见王利明、姚辉《完善我国违约责任制度十论》,载于《中国社会科学》1995年第4期。

[2] 参见崔建远著《合同法》,法律出版社 2010年2月第5版,第201页。

[3] 参见曹士兵著《中国担保诸问题的解决与展望》,中国法制出版社2001年版,第340页。

[4] 编者注:订立本约的担保。

[5] 参见李永军《从契约自由原则的基础看其在现代合同法上的地位》,载于《比较法研究》2002年第4期。

[6] 当事人之间的均势对保证私人自治的实现、交易内容的正义性至关重要。(参见易军《私人自治与法律行为》,载于《现代法学》2005年5月第27卷第3期。)

[7] 参见王利明《预约合同若干问题研究》,载于《法商研究》2014年第1期(总第159期)。

[8] 参见崔建远著《合同法》,法律出版社 2010年2月第5版,第92页。

[9] 参见朱广新《违约责任的归责原则探究》,载于《政法论坛》2008年7月第26卷第4期。

[10] 参见王洪亮著《债法总论》,北京大学出版社2016年5月第1版,第447页。

[11] 同前注13。

[12] 参见钟立志《谈谈我国定金的性质及其法律效力》,载于《中外法学》1992年第8期。


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巴西无单放货纠纷中

无船承运人与实际承运人责任之区分

提要


一、巴西法律虽然要求实际承运人在港口将货物交付至巴西海关监管场所,但承运人并未完全丧失对货物的控制权,巴西法律法规未允许承运人不凭正本提单放货;

二、在判定承运人和实际承运人是否承担无单放货连带责任时,应查清其在放货流程中所从事的具体行为,分别认定无船承运人和实际承运人在各自运输合同中是否符合无单放货构成要件。




案情


原告:原告南京卡安汽车配件有限公司(以下简称卡安公司)

被告:深圳市巡洋国际物流有限公司(以下简称巡洋公司)

被告:地中海航运有限公司(MSC Mediterranean Shipping Company S.A.)(以下简称地中海公司)


2016年7月7日,根据贸易合同下买方的指示,卡安公司委托巡洋公司出运涉案货物。巡洋公司亦确认系目的港代理LFC公司指定其承运涉案货物。巡洋公司是在我国交通运输主管部门登记的无船承运人。


2016年7月25日,卡安公司发邮件告知巡洋公司其需要取得提单正本,指出目前巴西客户只付了30%的货款,在客户付清货款之后卡安公司才会把提单正本交给客户,并强调“由于巴西无单放货的情况严重,如果出现客户未取得我司提供的提单正本却得到货物的情况,将会对我司造成严重损失,届时我司将保留起诉贵司在内的一切权利。”


2016年7月26日,涉案货物装船后,巡洋公司向卡安公司签发了编号为SZ16070069的全套正本提单(以下简称无船承运人提单)。无船承运人提单载明:托运人为卡安公司,收货人为MARILLIAM 进出口商贸公司;收货地点为中国南京,装货港为中国上海港,卸货港和交付地点为巴西纳维根特斯港(NAVEGANTES);目的港放货代理为LFC公司等。同年7月28日,巡洋公司发邮件告知卡安公司,当日将全套正本的无船承运人提单寄给卡安公司,并告知“如果收到款可寄单第一时间通知我司放主单,否则会造成客人延误提货”。


巡洋公司接受委托后,委托案外人中通华公司向地中海公司订舱。地中海公司向巡洋公司签发了编号为MSCUYR873061的全套正本提单(以下简称海运提单)。海运提单载明:托运人为巡洋公司,收货人为LFC公司;货物品名、集装箱箱号、收货地点、装货港、船名航次等记载与无船承运人提单记载一致;交接方式为“FCLFCL(整箱交接)”;卸货港代理为地中海航运有限公司(巴西)(MSC Mediterranean Shipping do Brasil LtdaAv.,以下简称地中海航运巴西公司);运费到付;提单正面条款显示:“根据巴西海关法规,承运人的责任在货物进入海关监管后终止;承运人不承担提单未经出示交付货物的责任”。 


2016年8月22日,巡洋公司根据LFC公司的指示,通过中通华公司向地中海公司申请“改为做目的港出单”。巡洋公司向地中海公司交还了全套正本海运提单,并出具了“非起运港放单保函”。在该保函中,巡洋公司申明作为涉案货物的托运人放弃MSCUYR873061号提单,明确提单无需在起运港签发,请地中海公司安排在巴西纳维根特斯港将提单签发给LFC公司,并表示将承担由此造成的任何损失、损害以及由此产生的任何费用(包括合理的法律费用)。同年8月24日,LFC公司也向地中海航运巴西公司申请撤回之前签发的MSCUYR873061号提单,并书面确认收到了另外一套重新签发的相同编号提单。前后签发的两套提单除签章栏中的签字不同之外,其余记载均相同。


2016年9月12日,LFC公司向地中海航运巴西公司申请支付海运提单相关的税费并对提单项下货物进行放行。地中海公司确认因涉案货物税费结清且提单持有人LFC公司要求放行货物,故地中海公司在巴西外贸网货物系统(Siscomex-Cargo)中解锁相关货物,但未收回MSCUYR873061号正本提单。


涉案货物在目的港的进口申报编号为16/1503123-7,进口商为MARILLIAM公司,海关抽查通道为绿色,通关日期为2016年9月26日。涉案4个集装箱均在2016年9月29日从巴西纳维根特斯港重箱出场,10月15日空箱返回巴西伊塔雅伊(ITAJAI)堆场。2017年5月4日,地中海公司在发给巡洋公司的电子邮件中确认,涉案货物已从码头放走。


我国商务部于2013年6月6日在官方网站上发布的《商务部公平贸易局关于巴西无正本提单提货的新规说明》指出,巴西财政部于2013年5月6日起执行1356号令,对2006年10月2日发布的680号法令部分条款做出修改。根据该说明以及所附的1356号令、680号令条款节选,进口巴西的货物所适用的通关通道是由外贸系统(Siscomex)基于对进口商纳税情况和贸易行为情况,进口货物性质、数量及价格,进口税价格或进口征税情况,货物原产地、出口地和目的地等条件和因素的综合分析后进行随机选择确定;适用绿色通道表示报关货物及文件可全部免检,自动通关;清关完毕后,进口方凭海关货物放行证明从海关保税区提货,无需再出示正本提单。此外,地中海公司确认,进口方提取货物除取得海关的货物放行证明外,还需要承运人在巴西外贸网货物系统(Siscomex-Cargo)中解锁相关货物。


巡洋公司确认,为证明涉案货物未被提走,LFC公司将编号为MSCUYR873061的全套正本提单寄给了巡洋公司。关于邮寄时间,巡洋公司在证据交换时陈述系在2016年12月16日邮件之后,在庭审中陈述为2016年9月底10月初,但均在LFC公司申请地中海公司放行货物之后。


根据出口货物报关单、商业发票和装箱单显示,涉案货物价值应当为FOB上海136468.16美元。卡安公司自认已收到货款50000美元。卡安公司目前仍持有巡洋公司签发的全套无船承运人提单正本。



裁判


上海海事法院经审理认为,本案就涉案货物运输存在巡洋公司和地中海公司签发的两份记名提单,表明在卡安公司与巡洋公司之间以及巡洋公司与地中海公司之间,存在两个相互独立的海上货物运输合同关系。依据《最高人民法院关于审理无正本提单交付货物案件适用法律若干问题的规定》(以下简称无单放货司法解释)第一条和第二条的规定,巡洋公司和地中海公司应当分别向其签发的正本提单持有人交付货物。


一、关于巡洋公司是否应当对卡安公司承担无单放货赔偿责任。在无船承运人提单法律关系下,涉案货物已被无单放货。LFC公司系承运人巡洋公司的目的港放货代理,在没有收回全套正本无船承运人提单的情况下,LFC公司付清了涉案海运提单项下的到付运费,并向地中海公司的卸货港代理申请对涉案货物进行放行,导致地中海公司在巴西外贸系统中对涉案货物进行解锁。LFC公司作为巡洋公司的目的港放货代理,其放货行为的后果理应由巡洋公司承担。因此,巡洋公司应当向正本提单持有人卡安公司承担无单放货的违约赔偿责任。


二、关于地中海公司是否应当对卡安公司承担无单放货赔偿责任。根据查明的事实,巡洋公司在取得地中海公司签发的正本海运提单后,向地中海公司申请改为在目的港签单,为此巡洋公司向地中海公司交回了全套正本海洋提单并出具了“非起运港放单保函”,申明作为涉案货物的托运人放弃涉案海运提单,请地中海公司将该提单签发给LFC公司,并表示将承担由此造成的任何损失、损害。在涉案海运提单法律关系中,对于地中海公司而言,巡洋公司是提单载明的托运人,而LFC公司是提单载明的收货人。托运人巡洋公司明确指示地中海公司将提单签发给LFC公司,是对自身提单权利的处分,直接导致LFC公司成为合法的提单持有人。因此虽然涉案货物被地中海公司在巴西外贸系统中解锁是涉案货物进口方可以提货的条件之一,但由于当时LFC公司是正本海运提单持有人暨收货人,地中海公司解锁货物的行为是应在海运提单下具有提货权利的LFC公司的要求所为,不符合无单放货的构成要件。此外,也没有证据证明地中海公司与LFC公司及实际收货人存在串谋,因此地中海公司对卡安公司也不存在侵权行为,故地中海公司无需对卡安公司因巡洋公司无单放货所遭受的损失承担连带赔偿责任。综上,上海海事法院判决巡洋公司向原告赔偿86468.16美元及其利息损失。


一审宣判后,巡洋公司提起上诉。上海市高级人民法院判决驳回上诉,维持原判。本案判决现已生效。



评析


海事司法实践中,无单放货纠纷是海上货物运输合同纠纷中的常见类型,而涉及巴西无单放货的纠纷又是无单放货类纠纷中自成一派的高发类型。在这些纠纷中,绝大部分承运人都援引无单放货司法解释第七条规定[1] 进行免责抗辩。针对类似纠纷,不同法院甚至同一法院的裁判结果不甚一致。从公开的裁判文书看,少数案件(不足20%)[2]接受了承运人提交的有关巴西法律的证据,采纳了承运人的抗辩意见,认定承运人不承担无单放货责任。绝大多数案件判决承运人承担无单放货赔偿责任,这类案件中,承运人的举证程度有差异,但法院基本上都是认为承运人还未完成举证责任,没有证明无单放货司法解释第七条承运人主张免责应当证明的两个事实,一是提单载明的卸货港所在地必须将货物交付给当地海关或者港口当局的法律规定;二是承运到港的货物已经交付给当地海关或者港口当局。从前述公开的案例中,判决中鲜有详细论述无船承运人与实际承运人在放货流程中的具体行为,使得巴西港口放货的具体流程始终“犹抱琵琶半遮面”,不太清晰。


本案中,涉案运输的无船承运人和实际承运人为共同被告,因此基于两被告的举证,法院基本还原了巴西港口的放货流程,在此基础上,依照合同相对性原则,区分无船承运人和实际承运人在各自运输合同中的合同相对人和放货行为,进而得出无船承运人应当承担无单放货赔偿责任,而实际承运人的无单放货责任不成立的结论,具有一定新颖性和创新性,对类案审理具有借鉴作用。


一、从巴西港口的放货流程看,承运人并未完全丧失货物控制权


从查明的事实看,巴西法律虽然要求实际承运人在港口将货物交付至巴西海关监管场所,但承运人并未完全丧失对货物的控制权,认为巴西允许无单放货的观点是对巴西法律法规的误读。


依据巴西《港口现代化法(8.630/1993法令)》第35条的独立款[3]规定:“外国货物的接收和交付只能在保税港口和码头执行”。因此实际承运人的船舶到港后,确实需要将进口货物交付给巴西财政部监管下的海关保税仓库。但如果据此认为实际承运人和无船承运人因此而无法控制货物的放行了,恐怕是对上述规定以及《水上货物运输法(116/1967法令)》第3条[4]“承运人的责任自接收货物上船时起,自交付给目的港船边的港口或地方码头时止”的误读。误区产生的主要原因可能是将“承运人的放货行为”理解为单纯的“物理上的交付”,认为按照巴西的放货流程,最终向收货人交付的必须是海关保管机构(Bailee),因此承运人在将货物卸至海关监管场所后,必然对货物交付丧失控制权。其实不尽然。承运人根据目的港法律将货物交付海关保管机构后,可以认为其对货物损坏、灭失的责任期间终止,但是承运人“无单放货”责任是否可以完全解除还需要具体看其在收货人提货环节中扮演何种角色、起到何种作用。


(一)无单放货纠纷中“货物交付”的核心是货物控制权问题


我国法律及相关规定没有对“货物交付”作出具体界定,但是从国际公约中的相关定义看,“交付”的情形绝非仅指货物的物理交付这一种情形。比如1978年《汉堡规则》第4条第2款第(b)项以列举形式界定了三种“交付”方式:1.把货物交给(handing over)收货人;2.收货人不自承运人处收取货物时,按照合同或者卸货港适用的法律或特定行业惯例,把货物留给收货人处置(at the disposal of the consignee);3.把货物交给依据卸货港适用的法律或规章货物必须交给的当局或者其他第三方。1973年《多式联运单证统一规则》在其规则二(e)项中对“交付”作出的定义:是指将货物交给有权取货的一方或将货物置于其支配之下。与《汉堡规则》界定的前两种交付方式是一致的。1991年《多式联运单证规则》对“交付”的定义为:1.将货物交给收货人,或者2.按照多式联运合同或者交付地适用的法律或者特殊贸易习惯,将货物置于收货人的支配之下,或者3.根据交付地适用的法律或规定,将货物交给必须交给的当局或第三方。这一定义与《汉堡规则》的措辞略有不同,但实质内容是完全一致的。


参考前述规定,无单放货纠纷中对承运人交付货物的认定,不应局限于物理性转移的实际交付,而更应注重对货物控制权转移与否的审查,即货物从承运人的掌控下变为在收货人的掌控下即完成了货物的交付。


(二)巴西民商法律与国际通行做法一致,承运人具有凭单交货义务


根据巴西2009年《民法典》第749条[5]和巴西《商法典》第519条等法律的有关规定,船长应当谨慎保管装上船的货物,并且在合理时间内或者根据约定时间及时将货物在目的港凭正本提单交付。巴西法律进一步确认提单不仅仅是一份收到货物的凭证,还是一份货物所有权的证明,货物应当交付给收货人或者出示已背书提单的人。根据巴西《商法典》第519条、第576条、第580条、第585条、第586条和第589条的规定,提单是索赔人诉权的重要证明,承运人在索赔人提交提单的情况下方可被诉。巴西《海关条例》(Decree 6.759/2009)第554条亦再次确认提单是其项下货物的权利凭证。[6]


(三)即便在2013年执行的1356号令放货程序下,承运人仍有一定的货物控制权


巴西海关执行的也是先清关后提货的通行程序。依据巴西《680/2006税法法令》(IN RFB 680/2006,以下简称680号法令)第18条[7] :“进口声明(DI)由以下文件组成:1.正本提单或同等效力文件;2.出口商签字的正本商业发票;3.装箱单;4.根据国际惯例或特殊法律规定的其他相关文件。……”第21条[8]:“进口商在外贸系统注册后,将从以下通道之一进行清关:1.绿色:报关货物及文件可全部免检,自动通关;2.黄色:仅检查报关文件,核实后,货物自动通关; 3.红色:报关文件和货物均需经过检查后方能通关;4.灰色:根据相关特殊条例规定,除对报关文件、货物进行核查外,还需执行海关特殊监管程序,核实其是否存在欺诈行为,包括货物进口价格等内容。(1)基于对以下条件和因素的综合分析,通关通道由外贸系统(Siscomex)进行选择:1.进口商纳税情况;2.进口商贸易行为情况;3.进口货物性质、数量以及价格;4.进口税价格或进口征税情况;5.货物原产地、出口地和目的地;6.关税规则;7.货物特点;8.进口商运营能力和经济实力;9.进口商其他经营行为的核实。……”


收货人提取货物时,必须向海关保管机构提交一系列文件,用以证明货物的进口许可、关税缴纳情况等。680号法令第54条[9]的规定,进口商需要提交包括正本提单在内的一系列文件给海关保管机构。第55条[10]进一步规定:“保税区货物保管人要交付货物,则应该:1.通过巴西外贸系统(Siscomex),确认联邦财政秘书处是否批准放货;2.核实进口方根据第54条提交的文件;和3.登记如下信息:a)进口报关时货物交付的日期和时间;b)姓名、纳税人的登记信息和相应的识别文件,包括负责取走货物的人的姓名;c)负责从保税区运走货物的公司的名称和各自纳税人的信息;和d)c项中负责运输的车辆的牌照号码和驾驶员的驾照号码。”


综上,680号法令下,进口巴西的货物所适用的通关通道是由外贸系统(Siscomex)随机选择确定,一旦适用绿色通道表示报关货物及文件可全部免检,自动通关,而其他通道下进口申报时必须提交正本提单或同等效力文件。而最终提货环节,进口商还要提交正本提单或同等效力文件。


令航运业界震惊的是,在2013年,巴西海关发布新的规定《1356/2013税法法令》(IN RFB 1356/2013,以下简称1356号法令),对680号法令进行了重大修改,包括删除了原规定中与有关法律一致的、要求收货人凭正本提单提货的内容。我国商务部于2013年6月6日在官方网站上发布的《商务部公平贸易局关于巴西无正本提单提货的新规说明》指出,巴西财政部于2013年5月6日起执行的1356号令第三条中规定,删除2006年10月2日发布的680号法令第54条和第57条中的第1项以及第59条中的独立段。之前巴西海关“规定进口方或货代在清关过程中需向海关提供正本提单、正本发票、装箱单等文件。新规出台后,进口方(收货人)或货代需拿正本提单(MB/L),去船公司换取交货单(D/O-DELIVERY ORDER)到海关进行清关,清关完毕后凭海关货物放行证明提货,无需再出示正本提单。”


但是应当注意到,为执行《水上货物运输法(116/1967法令)》(Decree-Law No.116 of JANUARY 1967)第7条[11]规定,“船公司(The Shipowner)在运费付清前,或共同海损款项结清前,有权扣留存放在保税仓库的货物。”1356号法令第40条规定,如果运费或者共同海损分摊费用未付清前,船公司(往往是实际承运人)有权暂扣货物,[12]具体操作就是实际承运人有权在巴西外贸网货物系统(Siscomex-Cargo)中锁定该货物。因此,实际承运人完全可以在这一环节,要求其相对应的正本提单持有人交还全套正本提单,以满足法律凭单交货的要求。


综上,在1356号法令下,如果货物未被选中走绿色通关通道的,则实际承运人控制货物的途径是相对方前来换取清关文件之一的交货单时,审核正本提单,同时,可以在外贸系统中锁定货物;而一旦货物走绿色通关程序的,则实际承运人仅有第二条途径控制货物。无船承运人则可以通过控制实际承运人签发的提单来控制货物,并可以通过向实际承运人支付运费、申请放货的行为来控制货物放行。纠纷中出口巴西的货物提单下常见的是约定运费到付,可能也是和这一放货流程有关。因此,关于承运人是否需要承担无单放货赔偿责任,一定要结合具体放货流程,查清承运人在其中从事的具体行为,来作出综合认定。


另外应当注意的是,其实早在2014年,巴西海关为了回应业界的批评,发布了《1443/2014税法法令》(IN RFB 1443/2014),其中第55条规定,海关保管机构可以采取措施或者索要包括正本提单等文件使得货物交付和提取符合巴西民法典的要求,以确保交付给有权提取的人。[13]此外,2017年11月14日发布了《1759/2017税法法令》(IN RFB 1759/2017),在原680号法令第54条中增加了将正本提单作为收货人请求提取货物而提交的文件之一,并进一步规定海关保管机构应将收货人提交的正本提单存档5年。这一规定一定程度上平衡了巴西当地实践和国际通行做法。在今后的巴西无单放货纠纷审理中值得注意。


二、如何理解实际承运人没有收回正本海运提单却免责的问题


这是本案最大的争议焦点,同时涉及本案的第二个裁判要点,在巴西无单放货纠纷中认定承运人责任时,要查清无船承运人和实际承运人在具体放货流程中所从事的具体行为,然后依照合同相对性原则,分别认定无船承运人和实际承运人在各自运输合同中是否符合无单放货构成要件。比如在一些特殊情况下,巴西法院依据进口商的申请签发了放货的强制令或者进口商用无船承运人签发的正本货代提单去清关或者提货的[14],则承运人依法也应当可以免责。


本案中,虽然本案第二被告暨实际承运人在放货时未收回其签发的正本提单,但由于以下两个重要事实,法院认为其行为不构成无单放货的构成要件:(一)本案无船承运人在起运港向实际承运人交还了全套海运提单,并且申请重新签发全套正本海运提单并交给其目的港代理LFC公司,该公司同时是海运提单上载明的收货人。在无船承运人出具的“非起运港放单保函”中,巡洋公司申明作为涉案货物的托运人放弃涉案海运提单,明确提单无需在起运港签发,请地中海公司安排在巴西纳维根特斯港将提单签发给LFC公司,并表示将承担由此造成的任何损失、损害以及由此产生的任何费用(包括合理的法律费用)。在该保函中,巡洋公司并未明确声明其此后在诉讼中所称的LFC公司仅以巡洋公司代理人的身份代为领取提单,也没有其他证据证明巡洋公司以其他方式向地中海公司作出过上述意思表示,而LFC公司同时系涉案海运提单上的记名收货人,从托运人处取得提单也符合正常的提单流转顺序。地中海公司依照巡洋公司申请将全套正本提单交给LFC公司的行为,应当视为地中海公司根据托运人巡洋公司的指示,将提单交付收货人LFC公司。此时LFC公司作为涉案海运提单的记名收货人,已取得请求承运人地中海公司凭单交货的权利。(二)LFC公司向实际承运人申请放货。本案中有确凿证据证明LFC公司向地中海航运巴西公司申请支付海运提单相关的税费并对提单项下货物进行放行。鉴于已查明LFC公司在申请放货前已取得涉案海运提单,其又是该套提单的记名收货人,应推定LFC公司向地中海公司申请放货时持有该套提单。在海运提单法律关系下,承运人地中海公司仅知晓提单流转到记名收货人LFC公司的事实,LFC公司又是巡洋公司的代理人,地中海公司有理由相信LFC公司此时是唯一具有提货权利的提单持有人。地中海公司根据LFC公公司的申请在巴西外贸系统中解锁货物时,虽然没有收回正本提单,但一方面其行为符合推定的提单持有人LFC公司的意思,另一方面巡洋公司亦未证明此时巡洋公司已成为合法的提单持有人,因此地中海公司解锁货物的行为并未损害正本提单持有人的权利,不符合无单放货的构成要件。巡洋公司主张地中海公司对无单放货行为存在故意,与LFC公司、实际买方串谋实施了无单放货,但未举证证明,故法院对巡洋公司的这一主张不予采纳。综上,本案中的实际承运人地中海公司在无船承运人巡洋公司针对卡安公司实施的无单放货行为中,不具有过错,不应就卡安公司遭受的损失承担连带赔偿责任。


三、对国内无船承运人的风险提示


本案诉讼中,还暴露出巡洋公司对自己无船承运人的身份认识不清的问题,对目的港代理完全没有掌控能力,对自身经营风险的防范意识淡薄。虽然目的港LFC公司在货代提单中被指定为巡洋公司的目的港代理,但由于涉案业务是LFC公司指定的业务,所以巡洋公司在具体操作中一直把自己当成LFC公司的代理,事事听从LFC公司的指示。LFC公司帮助收货人取得货物后,还曾向巡洋公司出具假证据,谎称货物仍在保税仓库,最终彻底失联,而巡洋公司不得不为自身的不谨慎为无单放货行为买单。本案也为国内从事无船承运业务的货代公司敲响了警钟。



[1] 无单放货司法解释第七条规定,承运人依照提单载明的卸货港所在地法律规定,必须将承运到港的货物交付给当地海关或者港口当局的,不承担无正本提单交付货物的民事责任。

[2] 在中国裁判文书网搜索关键词“巴西”及“无单放货”,排除原告超过诉讼时效、货物还在目的港仓库等案件,单纯涉及卸货港在巴西的承运人未凭正本提单交付货物的案件有22件,涉及31篇裁判文书,其中法院认定承运人承担无单放货责任的有18件, 认定承运人不承担无单放货责任的有4件,约占18%,检索时间:2019年4月18日。

[3] (2012)津高民四终字第115号民事判决。

[4] 同上注。

[5] 齐云译:《巴西新民法典》,中国法制出版社2009年版,第105页。

[6] Cargo clearance and delivery in Brazil:practical Guidance,下载于www.proinde.com.br,P19.

[7] 同注5。

[8] 同上注。

[9] 转引自《商务部公平贸易局关于巴西无正本提单提货的新规说明》,详见商务部贸易救济调查局网站。

  第54条“从海关保税区提货时,进口方需向保管员提供以下文件:1.正本提货单或同等效力文件,例如所有权证明或货权证明。2.商品流通税缴税证明,或某些特定情况下的免税证明,不包括根据第53条中的规定与联邦机构签署协议通过外贸系统进行银行代缴的情况。3.进口方为抬头的商业发票或同等效力文件,州法律规定的豁免情况除外。4.提货人身份证明文件。”

[10] 同注3。

[11] (2017)浙民终864号民事判决。

[12] 同注6。

[13] 同上注.

[14] 同上注。


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 香港仲裁程序中财产保全申请的审查

提要


本案是全国首例根据《仲裁保全安排》准许香港仲裁程序中财产保全申请的案件。海事法院在审查香港仲裁程序中的当事人提交的保全申请时,应先明确案件是否属于海事法院管辖范围,其后从“仲裁地+特定管理机构”的双重认定标准审查保全申请的主体是否适格,进而审查申请人提起仲裁保全申请的程序是否符合法律与司法解释之规定。




案情


申请人:思源海运(香港)有限公司(以下简称思源海运)

被申请人:上海樽文实业有限公司(以下简称上海樽文)


2018年5月,申请人思源海运与被申请人上海樽文签订航次租船合同,约定由申请人作为出租人将M.V“WANTONG STAR”轮出租给被申请人,将一批煤炭从印度尼西亚运输到上海。后被申请人无故取消租约,造成了申请人重大损失。申请人于2018年11月30日按照租约约定提起仲裁,在仲裁期间,双方达成了和解,并于2019年5月10日签订和解协议,约定由被申请人在和解协议签订后30日内向申请人支付和解款项180000美元,以使争议得到解决。在和解协议第13条中双方约定:“因本协议产生的所有争议,双方同意提交香港国际仲裁中心(HKIAC)按照当时有效的仲裁规则进行仲裁。”


和解协议达成后,被申请人未按约定在2019年6月9日前支付和解款项,申请人因此于2019年7月16日向香港国际仲裁中心提起仲裁并获受理。申请人为确保其权利得以实现,于2019年10月2日向我院转递仲裁程序中的保全申请,申请冻结被申请人的银行存款268600美元或者查封、扣押、冻结被申请人的其他等值财产。2019年10月8日,我院收到了香港国际仲裁中心转递函和相关申请材料,中国人民财产保险股份有限公司上海市分公司提供了担保。



裁判


上海海事法院经审理认为,申请人思源海运系香港仲裁程序的当事人,在仲裁裁决作出前,依据《最高人民法院关于内地与香港特别行政区法院就仲裁程序相互协助保全的安排》(以下简称《仲裁保全安排》)相关规定提出的财产保全申请,符合法律规定,故裁定冻结被申请人上海樽文实业有限公司的银行存款268600美元或查封、扣押、冻结被申请人其他等值财产。



评析


《仲裁保全安排》于2019年10月1日起生效,是内地与其他法域签署的第一份有关仲裁保全协助的文件,且在内地以司法解释的形式发布,标志着两地在“一国两制”方针下实现了更加紧密的司法协助,[1]为两地当事人实现仲裁目的,维护合法权益提供了具体的、可操作的制度规范。开展仲裁保全协助,有利于通过预防性救济措施的完善来保障终局性仲裁裁决的顺利执行,从而发挥仲裁在多元纠纷解决机制中的重要作用。上海海事法院于2019年10月8日,依据《仲裁保全安排》受理了该起香港仲裁程序中的财产保全案件,并于当日作出裁定予以准许。该案为内地法院适用《仲裁保全安排》受理和裁定的首例香港仲裁程序中的保全案件。从我国海事法院审判实务角度来看,《仲裁保全安排》的出台,为香港仲裁程序中的当事人开辟了到内地海事法院进行财产保全的新路径,对于规范我国海事法院审查涉外仲裁程序中的保全申请具有重要指导意义。


一、本案的管辖问题


《仲裁保全安排》第三条第一款规定,内地的管辖法院为被申请人住所地、财产所在地或者证据所在地的内地中级人民法院。同时,为了保障终局性的仲裁裁决得到顺利执行,受理仲裁保全申请的法院应当与受理仲裁裁决执行申请案件的法院一致,以更好地发挥保全的作用。海事海商案件在内地属于海事法院专门管辖,根据《最高人民法院关于海事法院受理案件范围的规定》,申请认可、执行香港特别行政区海事仲裁裁决案件、起诉前就海事纠纷申请保全财产的案件,属于海事法院受案范围;上海市高级人民法院《关于上海法院仲裁司法审查案件调整管辖的通知》亦明确申请认可、执行香港特别行政区海事海商仲裁裁决的案件,由上海海事法院受理。


本案中,申请人与被申请人之间通过仲裁解决的是航次租船合同纠纷,属于海事海商案件,被申请人上海樽文的住所地在上海,因此,上海海事法院对本案具有管辖权。


二、保全申请的主体资格问题


《仲裁保全安排》第三条第一款规定,有权提起仲裁保全申请的是“香港仲裁程序的当事人”,所谓“香港仲裁程序”,应当满足以下两个条件:一是仲裁地在香港。这是确定香港仲裁程序的首要条件,也是香港特别行政区确定仲裁籍属的标准。《香港仲裁条例》第五条规定:“……如仲裁地点是在香港,则本条例适用于根据仲裁协议(无论该协议是否在香港订立)而进行的仲裁。”二是仲裁程序由有关机构或者常设办事处管理。《仲裁保全安排》第二条第一款对于“有关机构或者常设办事处”的条件作了列举性的规定,并规定“以上机构或者办事处的名单由香港特别行政区政府向最高人民法院提供,并经双方确定”。之所以对有关机构或者常设办事处的条件进行严格限制,是为了防止当事人滥用仲裁保全程序,损害被申请人的合法权益。最高人民法院和香港特别行政区政府律政司目前确认的香港仲裁机构包括:香港国际仲裁中心、中国国际经济贸易仲裁委员会香港仲裁中心、国际商会国际仲裁员亚洲事务办公室、香港海事仲裁协会、华南(香港)国际仲裁院和一邦国际网上仲调中心。因此,《仲裁保全安排》实际明确了“仲裁地+特定管理机构”的双重认定标准。


本案中,合同双方在仲裁条款中约定了“仲裁地点应位于香港”,并约定了提交香港国际仲裁中心(HKIAC)仲裁,香港国际仲裁中心属于香港特别行政区政府和最高人民法院确认的香港仲裁机构之一。因此,本案仲裁保全的申请人,属于《仲裁保全安排》规定的“香港仲裁程序当事人”,申请主体资格适格。


三、提起仲裁保全申请的程序和时间效力问题


《仲裁保全安排》第三条第二款关于仲裁程序中的保全,参考了《民事诉讼法》第二百七十二条关于仲裁保全的规定。考虑到仲裁地在香港,通过香港的仲裁机构转交申请材料耗费时间较长,不符合保全的紧急性特点,不利于保护当事人的权益。因此应当允许香港仲裁程序的当事人将保全申请材料连同机构转递函一同提交给内地人民法院,内地人民法院可以向仲裁机构或者办事处核实情况。


对于《仲裁保全安排》的时间效力问题,为了最大程度地发挥司法协助的功能,便利仲裁裁决的执行,最高人民法院明确,在《仲裁保全安排》生效之前已经开始、尚未完结的仲裁程序,当事人也可以依据《仲裁保全安排》向内地法院或者香港特别行政区法院申请保全。[2]


本案中,申请人思源海运于2019年7月16日向香港国际仲裁中心提起仲裁,虽然此时《仲裁保全安排》尚未生效,但是《仲裁保全安排》于2019年10月1日生效后,其于2019年10月8日申请财产保全时该仲裁尚在审理阶段,其向上海海事法院提交保全申请书和香港国际仲裁中心出具的转递函,符合《仲裁保全安排》第三条中关于保全申请程序和时间效力的规定,因此,上海海事法院依法审查后,决定受理并裁定准许该保全申请。



[1]参见姜启波、周加海、司艳丽、刘琨:《〈最高人民法院关于内地与香港特别行政区法院就仲裁程序相互协助保全的安排〉的理解与适用》,载2019年9月26日《人民法院报》第03版。

[2] 同上注。


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