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江平、王泽鉴对话中国民法典的时代背景与功能定位
2020-06-18

2020年5月25日上午,第十三届全国人大宪法和法律委员会召开全体会议,对「中华人民共和国民法典(草案)」进行统一审议;5月28日下午,经第十三届全国人大第三次会议讨论,「中华人民共和国民法典」正式通过,将于2021年1月1日起施行。“一个民族、一个国家、一部民法典”,作为新中国第一部以法典命名的法律,民法典开创了我国法典编纂立法的先河,具有历程碑的意义。民法典的时代背景如何?其功能定位都有哪些?我们特推送民法学泰斗江平教授、王泽鉴教授就中国民法法典化展开的深度学术对话,全面、多点、双线“问道”民法,对话的全程由朱庆育教授主持 ~



民法典的时代背景




朱庆育


2017年3月15日,「民法总则」通过,10月1日开始施行。这是民法典编纂的第一步,接下来就是法典分编, 然后合成一部统一的民法典。 


根据立法规划, 到2020年,中国大陆就要迈入「法典国家」行列。目前的情形,说是万众瞩目应该不算夸张。在正式解读「民法总则」及民法典之前,咱们不妨先稍微绕远一点。


18、19世纪,欧洲掀起民法法典化的高潮。首先想要请教二位老师的问题是:



当时欧洲法典化运动所面临的社会、学术 及政治各方面的背景是什么?


我们现在所处的情形,与欧洲当 时是否或者存在什么样的可比较之处?


我们为什么会如此期待民法典?或者说,我们为什么会需要民法典?




江 平


从欧洲民法典的产生来看,我觉得民法典的制定既有政治上的也有学术上的重要背景。


从政治上来看,普法战争以后,德国统一基本完成,形成了近30年的政治稳定局面,这对后来德国民法典的制定非常重要。


法国民法典的制定也存在类似的政治状况。拿破仑上台后,法国大革命的政治动乱逐渐平息,稳定的政治秩序得以建立。


政治稳定就意味着没有政治风波或者突发事件,剧烈的变革逐渐散去,成熟的经验不断积累。而要维持这一稳定就需要把这些经验或者说变革的成果制度化,吸收到法律当中去。


我想这是很多国家制定民法典一个很重要的动因。


日本在明治维新以后,应该说也处于政治相对稳定的时期,这为日本民法典 的制定提供了很好的政治基础。


中国改革开放以来的这几十年,是我们国家政治上最稳定的一个时期,我们在民事的立法、司法上也积累了很多经验,此时制定民法典应该说是有政治上的必要性。


从学术的角度来看,民法典的制定也是学术发展到一定阶段后的产物。这一点在德国民法典的制定上应该说非常明显。


19世纪初的时候,蒂堡就呼吁透过制定民法典来实现德国的统一,但这一主张受到了萨维尼强烈抨击,其中很重要的一个观点就是认为,当时德国的法学学术积累还不够,对德意志民族内在法律的发现和整理还不成熟。


应该说,法典本身有其内在的一些技术要求,一个好的法典必须建立在法学学术,也即对法律制度的了解、构建和完善上。


这就好比原子弹的制造一样,即使有政治上的需要,如果没有理论、技术上的积累,不懂得核物理,再怎么投入和推动也不可能制造出原子弹。


随着德国潘德克顿法学的不断发展和完善,德国民法典的制定在学术上应该说就做好了准备。日本的法学学术虽然不是内生地发展起来,而是移植了德法的法学理论,但是法学学术的引入和深入吸收也为日本民法典的制定奠定了基础。


应该说中国更是这样。在30多年之前,中国法学刚刚从讲政治而不讲技术的法学学术传统中走出来,向技术性的或者说科学性的法学学术转变。


当时应该说,我们对于民法典背后的法学理论体系的理解是非常薄弱的,甚至是非常幼稚的。无论是留学人数、学术交流还是相关文献的引入都还非常有限。


另一方面,基于技术法学的法律适用或者说法律实践也不多,所以在法学学术上常常没有什么自己的理论积累和构建。


经过30多年的学术积累,我们才逐步有些发展,对于国外法学学术的引入和吸收不断深入,并且也出现了一些结合我国现实,对民事法律制度的理解和构建有独到见解的著作。


我想这些学术上的发展也是我们民法典编纂的一个前提。



图 | 江平,中国政法大学终身教授、民商法学博士生导师




王泽鉴


我非常赞同江老师意见。民法典的制定都有时代的需求,实际上也是结合政治跟学术,两个是双赢互助。


从政治来讲,法国民法,刚才江老师谈到,就是说从封建、专制要转换成一个自由、平等社会的建构,所以它也是一个社会的转型,社会的变革,引进一个新的时代,建立我们现代民法几个原则。


但从学术上来讲,法国民法也是建立在习惯法的基础上,就是说长期在法国北部形成习惯法,加上很多著名学者的著作在学术上奠定的理论基础,所以也是以政治需要与学术的配合。


关于德国民法,德国民族有一个理念,就是“一个民族, 一个国家,一部法典”,多少年为实现这个理念而努力。本来在1812年拿破仑战败以后,就有学者倡导制定民法典。萨维尼认为政治还不够成熟,并且德国当时的学术基础条件尚未完全具备。


就后来的民法典来看,这也许是一件幸事。如果在当时制定德国民法典,以后的发展可能又不一样了。所以德国当时未制定民法典,有政治的原因,就是德国政治没有完全统一,学术基础也还不够。


1871年普法战争,德国统一;萨维尼、普赫塔、温德夏等伟大法学家建立了学说汇编体系。作为德国民法典基础的政治与学术条件都具备了。


刚才江老师提到日本民法也是政治需求,跟中华民国民法一样,是要排除治外法权,但当时确实是欠缺法学基础。


谈到目前中国大陆的情况,我赞成江老师的意见,就是说现在已经进入安定时期,体制已经确立方向,目标明确,长期稳定,并有了社会秩序基本价值。


如果民法典是早十几年前制定,可能跟现在的内容不一样,所以选择在这个时候制定,表示70年来社会的发展已经趋于成熟安全。


刚才提到学术的问题,这是一个很重要的课题。中华民国民法制定的时候,只有政治的需求,没有学术基础。甚至民法典的前身大清民律也是日本学者协助制定的。


没有学术的基础准备,照抄就好了,也没有想要创新,也不可能有创新,就在德国民法的基础上,加上瑞士民法、日本民法的若干规定。此种立法方式也有好处,以台湾地区现在的「民法典」来看,有些规定要比德国民法还更体系化。


中国大陆方面,在江老师和许多学者领导下,颁布实施了 1986年的「民法通则」。这是一部民事权利宣言简要版的民法典,建构了私法基本概念和制度,在推动社会主义市场经济方面也作出重大贡献。


目前制定了「民法总则」,2020 年也将要完成民法典。未来的民法典面临两个问题:



第一个问题是如何整合1986年以来公布施行的民事法律,包括民法通则、合同 法、物权法、侵权责任法等。此涉及内容规定、法律原则及规 范体系。


第二个问题是学术的协力。



值得重视的是,学术的意见是否很充分的吸收到法典里面表现出来?


我遇到中国大陆若干学者认为「民法总则」未能充分体现近30年来大陆民法学的发展和学者的见解。2017年的「民法总则」继承1986年「民法通则」的概念体系,这或许是为了维护30年来法律的稳定。


学者见解未能反映于「民法总则」之上,其可能原因有两个:一是学者意见百家争鸣,未能充分沟通形成共识;二是立法机制。


在台湾地区,重大法律的制定或修正是由主管机构组成委员会 包括教授、实务家 ,一般来说,学者有较大的影响力。


以前我曾参与「民法」修正,开会发言要写出发言稿,所有讨论意见要作为法律制定或修正的立法资料出版,并供将来解释适用的参考。


图 | 王泽鉴,台湾大学名誉教授




朱庆育


谢谢二位老师。法典所需要的一般意义上的政治、学术条件有了一个大致梳理,咱们就顺着这个方向稍微再往前一步。





民法典的功能性定位




朱庆育


泛泛而论,法国、德国、日本包括我们中华民国时期,法典都可说是政治需求的产物,不过,各自的具体需求好像还是有一些差别。


比如说法国,它可能更是一部革命的法典,想要透过法典来建立新的生活秩序,从而巩固统治——包括对其殖民地的统治。


德国相对来说统一的需求更强烈一些,就像王老师说的,“一个民族,一个国家,一部法典”是德国民法典制定时最具号召力的口号,相应的,其法典风格也趋于保守,更多是在体系化整理既有规则而非开创新局面。


日本和民国法典则主要是以西方尤其是德法为范本而建立,基本谈不上有多大的自主性,这与其旨在收回法律主权的需求密切相关。


我们已经维持了40年的稳定,既然已经产生强烈的法典需求,想请教二位老师,在风格上,我们将来的法典是更应该偏向于革命性还是保守性?或者说,应该更着力于建构新秩序改造民众生活,还是主要把既有生活规则作体系化整理?



图 | 「问道民法:江平·王泽鉴对话中国民法法典化」




江 平


我觉得中国现在施行的「民法总则」主要还是把改革开发以来已经取得的成就巩固下来。


比如说这30多年来,农村土地制度的改革很大。土地过去完全由国家所有,而现在变成农村土地由集体所有,农户对集体所有的土地享有承包经营权和宅基地使用权。「物权法」专门对这三种物权进行了规定。 


但就土地集体所有权,一直有一个很重要的问题,所有权的主体应该是民事主体,但是集体所有权下的“集体”在1986年的「民法通则」中并没有被规定为民事主体的一种,这就产生了法律制度上不协调的问题。


以前有观点认为,集体土地所有权属于共有或者是总有,但是「物权法」并没有明确表示支持这种观点。这次「民法总则」就彻底解决了这个问题,进一步巩固了集体土地所有权的法律制度。 第96条把农村集体经济组织、基层群众性自治组织确定为特别法人,明确了“集体”作为民事主体的地位。


过去中国大陆的经济主要还是计划经济,这导致很多交易或者说契约那个时候还是计划的产物而不是意思自治的产物,所以改革开放初期我们有三部契约法:「经济合同法」「涉外经济合同法」和「技术合同法」。


其中「经济合同法」实际上还是计划经济的思维和契约规则。「民法通则」第58条第6项,还明确把违反计划签订经济契约规定为民事行为无效的事由。但那个时候国有企业之间在计划之外,又确实有合作的需求,所以「民法通则」第51条到第53条专门规定了企业之间的联营制度。


后来随着改革开放的不断深入发展,计划经济被社会主义市场经济取代,「经济合同法」变成了「合同法」,「民法通则」第58条第1款第6项也被删除,企业之间的合作已 经不再有计划上的限制,联营的规定实际上已经没有什么必要。「民法总则」因应这种趋势和变化,果断删除了联营的规则,体现了由计划经济到社会主义市场经济的重大变化。


不仅如此,过去我们偏重对国家利益的保护,而忽视对私 人利益的保护。「合同法」第52条第1项就把诈欺、胁迫损害国家利益,规定为契约无效的事由,而诈欺、胁迫损害私人利益被规定为可撤销的事由。


当然,国家利益的保护或者说公共利益的保护确实常常优于私人利益的保护,但这种优先也还是要符合比例原则的要求。从这个角度上来讲,诈欺、胁迫损害国家利益就直接无效可能不太合适,不符合改革开放以来平衡国家利益和私人利益保护的趋势。


这次「民法总则」在诈欺、 胁迫的法律后果上就没有区分损害国家利益还是私人利益,可以说是很好地体现了改革开放以来公私利益保护的进步和发展。


所以我觉得总体来看,「民法总则」是把我们改革开放30多年来,把已经取得的改革成绩用法典、法律的形式进一步巩固下来。



图 | 江平教授与王泽鉴教授正在对谈




王泽鉴


这样一个大国,总要有一部民法典来作为私法秩序、法治的基础,法典具有体系整合、理念宣示、建构私法原则的基本功能。民法典要巩固所取得的成就,更要能够向前发展进步,二者要保持平衡,都要兼顾到。「民法总则」第1条强调的是私法核心价值理念、保护民事权利等等,这确实是目前取得的重大成就。 


保护民事权利 尤其是所有权 以及契约自由是私法的核心价值理念,是民法典的重要任务;条文所列自由、平等、富强、诚信体现了现代社会的基本价值理念,是建设中国社会主义社会的目标,不要使其成为宣言口号,要落实于具体规范和解释适用。


另外,我认为值得特别提出来的是,「民法总则」第1 条规定要“依据宪法”,这具有重大意义。我个人的理解是, 不要把它当作一种形式上的表述,更应该作为一种实质上的意义,就是要以宪法保障人民基本权利为基础来建立私法秩序。




朱庆育


谢谢二位老师。王老师关于“依据宪法”的阐述是不是可以这么理解,这几个字可以为合宪性解释提供实证法基础?用合宪性解释来为法律解释确立一道闸门?



图 | 学术交流会学者大合照(左起前排:王泽鉴、江平;左起后排:王洪亮、申卫星、蒋浩、朱庆育)




王泽鉴


是的。这对于建构一个以宪法基本权利为基础的私法秩序,具有重大的意义,会更进一步提升私法功能,保障人民权益,贯彻「民法总则」第1条所宣示制定民法典的使命。



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✲ 本文来源于「问道民法:江平·王泽鉴对话中国民法法典化」,江平、王泽鉴著,朱庆育主持

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