吉林高院裁判：《棚改合同》属于行政协议——鑫宏城公司与伊通县政府、伊通棚改办合同纠纷案

【裁判要旨】

根据《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第一条：“行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议”。《棚改合同》的主要内容为棚户区改造，属于政府为促进城市发展，实现行政管理与市场主体签订的项目改造合同书。城市棚户区是建筑密度大、使用年限久、房屋质量差、功能不完善、配套设施不健全、房屋安全和消防隐患多的低矮简陋的平房，棚户区改造涉及群众利益和公共服务，棚改合同》双方当事人不属于民法意义上的平等主体。

【裁判文书】

吉林省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）吉民终570号

上诉人（一审原告）：吉林鑫宏城置业有限公司。

住所：吉林省长春市朝阳区安达街1080号。

法定代表人：蒲以诚，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：孙明杰，系该公司法律顾问。

委托诉讼代理人：周宇，吉林吉大律师事务所律师。

上诉人（一审被告）：伊通满族自治县人民政府。

住所：吉林省伊通满族自治县中华路。

法定代表人：曾范涛，系该县县长。

委托诉讼代理人：宿刚，系该政府工作人员。

委托诉讼代理人：高树成，北京大成（长春）律师事务所律师。

一审被告：伊通满族自治县棚户区改造办公室。

住所：吉林省伊通满族自治县宝捷大厦三层。

法定代表人：王敬东，系该办主任。

委托诉讼代理人：高树成，北京大成（长春）律师事务所律师。

上诉人吉林鑫宏城置业有限公司（以下简称鑫宏城公司）、上诉人伊通满族自治县人民政府（以下简称伊通县政府）因与一审被告伊通满族自治县棚户区改造办公室（以下简称伊通棚改办）合同纠纷一案，不服吉林省四平市中级人民法院（2019）吉03民初171号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。鑫宏城公司法定代表人蒲以诚、委托诉讼代理人孙明杰、周宇，伊通县政府的委托诉讼代理人宿刚、伊通棚改办的法定代表人王敬东和伊通县政府与伊通棚改办的共同委托诉讼代理人高树成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

鑫宏城公司上诉称：1.一审认定事实错误，一审判决认定鑫宏城公司缴纳的土地出让金数额中计提教育基金和农田水利基金后作为公用事业建设费用返还鑫宏城公司是错误的。2.关于乌苏大街、商业步行街占道拆迁补偿及道路施工的工程款结算有误，一审判决中支持了伊通县政府下属规划管理中心的情况说明，有失公平，关于步行街回迁道路房款和道路工程款应予增加，请求改判。3.一审驳回鑫宏城公司请求伊通县棚改办和伊通县政府给付经营性收费8501882元错误，请求二审法院依法改判。4.一审认定伊通县政府应从鑫宏城公司起诉之日起计算利息不当，请求改判。5.一审认定伊通县政府应给付鑫宏城公司补偿款1736635元不当，请求依法改判。6.一审判决认定鑫宏城公司应扣减3854505元错误，应改判为3769546.2元。综上，一审认定事实、适用法律错误，请求依法改判。

伊通县政府、伊通棚改办二审辩称：1.一审判决伊通棚改办从鑫宏城公司计提教育基金和农田水利基金后作为公用事业建设费用返还鑫宏城公司正确。2.乌苏大街和商业步行街占道拆迁补偿及道路施工的工程款，鑫宏城公司提出评估报告确定的总费用63472453元都应由伊通县政府承担不能成立。3.鑫宏城公司要求伊通县政府承担经营性收费与约定不符，其主张不能成立。4.关于利息起始时间，应从鑫宏城公司起诉时间作为起算时间。5.鑫宏城公司要求对开发范围内、开发范围外的拆迁面积一律给补贴没有依据。6.伊通棚改办与鑫宏城公司确认欠付物业维修基金数额3854505元，一审法院据此下判并无不当，请求驳回鑫宏城公司上诉请求。

伊通县政府上诉称，1.一审判决关于因修建道路而应由政府承担的房屋拆迁面积数额认定有误。2.一审判决没有支持政府扣减5%地税手续费有误。扣减5%地税手续费有合法依据，应扣除的手续费为1055662.36元。3.案涉《伊通满族自治县棚户区（危旧房）改造项目合同书》（以下简称《棚改合同》）是行政协议，因履行行政协议产生的争议不属于人民法院民事诉讼受案范围。该合同为行政协议而非民事合同。从签约的主体看，协议的一方当事人伊通县棚改办是伊通县政府组建的临时机构，本合同权利、义务的最终承担者是伊通县政府。合同的签约目的是为棚户区改造这一公共利益，合同是双方对鑫宏城参与棚户区改造达成一致的意思表示，合同的内容是行政法上的权利义务。

鑫宏城公司二审辩称：1.伊通县政府提出“因修建道路而应由政府承担房屋拆迁面积数额认定有误”与事实不符。2.一审判决没有支持政府扣减5%地税手续费正确。3.案涉《棚改合同》不属于行政协议，该合同是根据民事法律规定，本着双方遵循平等、自愿、公平、诚信、友好协商的原则签订的。合同内容是案涉小区开发建设行为，伊通县政府没有按《国有土地上房屋征收与补偿条例》的规定对案涉小区土地及房屋实施“征收”的行政行为，而是由鑫宏城公司自筹资金按市场化运作的方式实施改造，伊通棚改办以鑫宏城公司缴纳的土地出让金和税款作为鑫宏城公司对被拆迁人的安置和道路建设的对价支付给鑫宏城公司，符合平等主体之间等价有偿的原则。从权利义务看，伊通棚改办也规避了用于公用事业建设中征收原有房屋的行为和责任，合同双方只有双方平等协商约定的权利和义务，没有管理与被管理的关系。案涉合同约定的争议解决方式也是仲裁或由合同履行地人民法院裁判，完全符合平等协商或者解决民事纠纷的法定程序。请驳回伊通县政府的上诉请求。

鑫宏城公司一审提出诉讼请求：1.依法判令伊通县政府、伊通棚改办给付基础设施和公用事业建设费用、市政道路回迁房款、市政道路（乌苏大街和步行街）施工款、占路房屋拆迁补偿款共计70300433元。2.请求法院依法判令伊通县政府、伊通棚改办给付70,300,433元的利息，自2015年5月11日（竣工验收合格之日）起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算。3.依法判令伊通县政府、伊通棚改办承担本案全部诉讼费、鉴定费、保全费。事实与理由：伊通棚改办与鑫宏城公司在2010年5月17日签订《棚改合同》（项目名称“圣一富苑”），在约定工程概况、建设周期、建设标准的同时，约定由鑫宏城公司自行筹集拆迁和建设资金，鑫宏城公司在项目改造过程中，享受伊通县政府所有有关棚户区改造的优惠政策，并作为合同的组成部分，具有合同同等效力。合同签订后，鑫宏城公司履行了棚户区改造过程中的拆迁和回迁工作、垫付市政道路拆迁款，进行市政道路建设施工等全部义务。具体事实如下：一、伊通县政府、伊通棚改办尚欠鑫宏城公司“圣一富苑”棚改项目的基础设施和公用事业建设费用7693554元。依据《伊通满族自治县城市棚户区改造领导小组关于印发伊通满族自治县城市棚户区改造相关优惠政策的通知》第二条第（一）、（二）项的规定，伊通县政府、伊通棚改办应将鑫宏城公司已缴纳的土地出让金、税款和应扣税款，用于该小区的基础设施和公用事业建设。鑫宏城公司已交土地出让金20069362元、税款30564192元，共计50633554元，该款是伊通县政府、伊通棚改办应给付鑫宏城公司的基础设施和公用事业建设费，伊通县政府、伊通棚改办已付42940000元，尚欠7693554元。二、伊通县政府、伊通棚改办应当给付鑫宏城公司垫付市政道路（乌苏大街和步行街）回迁房款63472453元，以及承建该道路的施工工程款4700204元，合计68172657元。鑫宏城公司根据2010年5月17日签订《棚改合同》在开发建设棚改项目时，原伊通县住建局局长孙树贵、副局长张达同志，曾多次安排、催促鑫宏城公司在合同约定项目外对新修乌苏大街和步行街进行拆迁、回迁和道路施工。道路的拆迁面积，由伊通县政府、伊通棚改办下属的“伊通县公正房屋拆迁有限公司”依据伊通县规划处提供的规划图纸、拆迁户房照及拆迁合同与我方确认后，出具了三份市政道路拆迁面积汇总表，并提供给了伊通县住建局和财政局。伊通县住建局和财政局经过招投标程序，委托吉林公平房地产评估有限公司（以下简称评估公司）出具了《房地产估价结果报告》，道路回迁房款为63472453元。伊通县政府指派县住建局和县财政局通过招投标，由中联造价咨询有限公司对该道路施工的工程造价进行审计，出具的《工程决算审核报告》中“工程造价结算审核定案表”第二项载明“伊通满族自治县乌苏大街道路工程”造价4700204元。由于该市政道路（乌苏大街和步行街）的拆迁以及建设项目不包括在2010年5月17日签订的《棚改合同》内，所以，伊通县政府、伊通棚改办应将鑫宏城公司垫付回迁房款63472453元和道路工程款4700204元，合计68172657元支付给鑫宏城公司。三、伊通县政府、伊通棚改办给付鑫宏城公司棚户改造拆迁补贴款3660000元。根据伊通棚改办的《占路房屋拆迁补偿相关情况表》第二项圣一富苑补贴资金3660000元，伊通县政府、伊通棚改办已给付190万元，尚欠1760000元。综上，伊通县政府、伊通棚改办应给付鑫宏城公司三项费用合计77626211元，扣除鑫宏城公司应缴纳的物业维修基金3854505元、增加容积率补交人防结建费220000元、评估报告中未拆部分（伊通县政府、伊通棚改办征收）3251273元，伊通县政府、伊通棚改办还应给付鑫宏城公司70300433元。对此，鑫宏城公司曾多次与伊通县政府、伊通棚改办协商付款事宜，但伊通县政府、伊通棚改办以种种理由推拖至今，直至2017年11月15日，伊通县政府、伊通棚改办才出具付款凭证1000万元，但至今未付。鑫宏城公司为完成棚改项目和市政道路修建义务通过贷款、借款进行垫付，承担着高额利息，伊通县政府、伊通棚改办的违约行为给鑫宏城公司造成了巨大经济损失，为了维护合法权益，现诉至法院，请人民法院依法支持鑫宏城公司的各项诉讼请求，并承担本案诉讼费、评估鉴定费、保全费等全部费用。

伊通棚改办、伊通县政府一审共同辩称：（因审核省略部分文字）（二）鑫宏城公司的主张不成立的理由：1、乌苏大街和步行街回迁属于棚改范围，根据《棚改合同》、《拆迁计划和拆迁方案》、《房屋拆迁许可证》、《关于吉林鑫宏城职业有限公司房屋拆迁许可证拆迁范围的说明》、《方位地形图》综合确认，乌苏大街和步行街回迁属于棚改范围。2、《圣一富苑小区道路回迁房屋市场价值估价报告》各项数据不准确，一是报告中拆迁面积为10747.43平方米，伊通县政府、伊通棚改办认为实际拆迁面积为7190.84平方米；二是报告中的回迁面积按照1：1.3计算，伊通县政府、伊通棚改办认为该标准仅在鑫宏城公司选择了伊通县政府制定的清算办法的情况下适用，因为鑫宏城公司选用了棚改合同，没有选用清算办法，所以不得适用该标准。四、鑫宏城公司主张伊通县政府、伊通棚改办应给付乌苏大街和步行街道路施工款4700204元不能成立。（一）鑫宏城公司的主张分析：鑫宏城公司认为乌苏大街和步行街道路施工不属于棚改范围，该款项应当由伊通县政府、伊通棚改办承担。（二）鑫宏城公司的主张不成立的理由：1、伊通县政府、伊通棚改办认可乌苏大街和步行街的道路工程款审定金额为4468749元。2、其中步行街的审定金额为944568元，因为步行街属于棚改范围，应当由鑫宏城公司承担。3、其中乌苏大街的审定金额为944568元，因为根据伊通县政府、伊通棚改办提供的棚改合同，乌苏大街中心线以东部分的道路施工由鑫宏城公司负责，该部分应当由鑫宏城公司承担；乌苏大街中心线以西部分的道路施工所对应的造价，经双方结算确认后可以由伊通县政府、伊通棚改办承担。五、鑫宏城公司主张伊通县政府、伊通棚改办应给付占路房屋拆迁补贴款176万元不能成立。（一）鑫宏城公司的主张分析：鑫宏城公司认为根据伊通县政府、伊通棚改办《占路房屋拆迁补偿相关情况表》第二项圣一富苑补贴资金366万元，伊通县政府、伊通棚改办已给付190万元，尚欠176万元。（二）鑫宏城公司的主张不成立的理由：伊通县政府、伊通棚改办认为该补贴仅针对市政道路的建设，鑫宏城公司因建设乌苏大街、庆德街两条市政道路已得到190万补贴，而工商局胡同、交通局胡同拆迁后的净地由鑫宏城公司作为建设用地而没有成为市政道路，步行街也不属于市政道路，因此也不属于补贴对象，一是步行街在县城总体规划路路网中没有体现，二是商业步行街占地性质是商业用地而非道路用地，且已经出让给鑫宏城公司，属于鑫宏城公司土地使用证范围内的土地，三是步行街占地已经分摊给小区业主，属于业主按份共有财产。六、鑫宏城公司欠付的物业专项维修资金3854505元、防空地下室异地建设费228187.5元、自来水管网配套费978385元、政府征收补偿费3333125元，均应当与鑫宏城公司主张的伊通县政府、伊通棚改办应付款项相抵消。1、鑫宏城公司在起诉状中认可其应缴纳而未缴纳的物业维修基金3854505元、增加容积率补交人防结建费220000元、评估报告中未拆分部分（伊通县政府、伊通棚改办征收）3251273元。2、根据伊通满族自治县物业管理中心出具的《关于圣一富苑欠交物业专项维修资金的情况说明》明确截止至2019年7月末，鑫宏城公司尚欠物业专项维修资金3769546.2元，应当以该金额为准。3、根据伊通满族自治县住房和城乡建设局人防科出具的《关于“圣一富苑”工程项目补缴防空地下室异地建设费的情况说明》明确鑫宏城公司主动提出补缴防空地下室异地建设费，人防科核算后金额为228187.5元，应该以此金额为准。4、根据伊通满族自治县自来水公司出具的《关于圣一富苑自来水管网配套资金的说明》明确鑫宏城公司欠缴自来水主管网配套费978358元，应以此金额为准。5、根据伊通满族自治县房屋征收经办中心出具的《货币补偿分项统计汇总表》和《乌苏大街住宅、非住宅》统计表，明确应当由鑫宏城公司拆迁而未拆部分3333125元，应以此金额为准。七、关于界定鑫宏城公司承担费用的房屋拆迁和道路施工范围的问题。（一）房屋拆迁的范围：《棚改合同》中对于房屋部分的改造，既包括对旧房的拆除也包括对新房的回建，两者范围不同，本案中的旧房拆除范围大于新房回建范围，旧房拆除范围以房屋拆迁许可证为准，新房回建范围以建设工程规划许可证为准，两者范围不同，房屋拆迁许可证范围大于建设工程许可证范围。2010年5月6日鑫宏城公司和伊通满族自治县公正房屋拆迁有限公司（以下简称公正拆迁公司）签订的《拆迁计划和拆迁方案》，已明确拆迁范围，2010年6月30日伊通满族自治县房屋拆迁安置管理办公室对鑫宏城公司核发的《房屋拆迁许可证》明确了拆迁范围。以上内容说明：（1）《拆迁计划和拆迁方案》、《房屋拆迁许可证》中的拆迁范围即为《棚改合同》第六条约定的拆迁居民的范围；（2）《棚改合同》内的房屋拆迁范围并非鑫宏城公司错误理解的项目地点建设范围；（3）本案中的房屋拆迁范围大于项目地点的建设范围；（4）鑫宏城公司诉求中乌苏大街所对应的房屋，属于拆迁居民的范围，该部分对应的拆迁房款应由鑫宏城公司承担。（5）鑫宏城公司诉求中主张商业步行街所对应的房屋既属于拆迁居民的范围，也属于项目建设范围，该部分对应的拆迁房款应由鑫宏城公司承担；（6）以上内容的确认，与适用哪版《棚改合同》并无关联，两版《棚改合同》唯一差异之处是伊通县政府、伊通棚改办版《棚改合同》增加第九条关于其他约定第二点，圣一富苑小区东侧庆德街、西侧乌苏大街对应中心线以内部分的拆迁、征地费用由鑫宏城公司承担，而该条款仅是对鑫宏城公司的房屋拆迁范围的再次确认，即便没有该条款，结合《拆迁计划和拆迁方案》、《房屋拆迁许可证》和原告版《棚改合同》，乌苏大街和步行街的回迁房款所对应的房屋也应当属于鑫宏城公司的房屋拆迁范围。2、关于道路施工的范围。（1）关于鑫宏城公司主张道路施工费用多对应的步行街道路。该内容的确认，与适用哪版《棚改合同》并无关联。《棚改合同》第六条（二）已做了约定。无论适用哪版《棚改合同》，步行街显然都在改造区域内，属于鑫宏城公司承担的范围，并且步行街范围内的土地已经出让给鑫宏城公司。该内容的确认，与步行街是否属于市政道路无关，只要属于改造区域内的道路施工范围，均应由鑫宏城公司承担。因此步行街道路施工属于鑫宏城公司的施工范围。（2）关于鑫宏城公司主张道路施工费用所对应的乌苏大街道路。该内容的确认，与适用哪版《棚改合同》有关联。按鑫宏城公司版《棚改合同》未约定西侧乌苏大街对应中心线以内部分的道路建设费用由鑫宏城公司承担。基于双方对于该内容存在争议，但鑫宏城公司实际已实施对乌苏大街的道路施工，该行为应当视为对伊通县政府、伊通棚改办版《棚改合同》的认可，并且超出伊通县政府、伊通棚改办版《棚改合同》约定的乌苏大街道路施工范围，对整条乌苏大街均进行了施工。因此，乌苏大街中心线以东部分的道路施工属于鑫宏城公司的施工范围。八、根据《关于转发＜财政部教育部关于从土地出让收益中计提教育资金有关事项的通知＞的通知》（吉财非税[2011]623号及《财政部水利部关于从土地出让收益中计提农田水利建设资金有关事项的通知》（财综[2011]48号）规定，鑫宏城公司所缴纳的土地出让金应按照文件要求计提教育基金和农田水利基金不应100%作为基础设施建设投入；鑫宏城公司所缴税款应计提5%的地税手续费和6%的地税分成不应100%作为基础设施建设投入。九、评估报告中庆德街和小区外红线部分有重复，应予相应扣除。

一审法院经审理查明：2010年2月21日，伊通县住建局发布《关于棚户区改造建设相关事宜的公告》，公布了在计划棚户区改造地块内参与棚户区改造的房地产开发企业享受县内棚户区改造所有优惠政策等事项。2010年4月28日，伊通县住建局发布伊住建拆字［2010]3号《伊通满族自治县棚户区（危旧房）改造及道路建设房屋拆迁公告》，确定拆迁实施单位为伊通满族自治县公正房屋拆迁有限公司（以下简称拆迁公司）。通过招投标程序，2010年5月17日，伊通棚改办受伊通县政府的委托，与鑫宏城公司签订了《伊通满族自治县棚户区改造项目合同书》，约定：项目名称：圣一富苑，项目地点：中华西路以北、正阳路南侧、乌苏大街东、庆德街西侧，建设周期：2010年5月17日至2011年12月30日竣工回迁，以及鑫宏城公司在项目改造过程中享受伊通县政府所有棚改的有关优惠政策，并作为合同的组成部分，具有合同同等法律效力等，合同已经由双方签章。该合同签订后，伊通县棚改办在其所持有的合同第6页第9条第2款空白处手写添加“‘圣一富苑’小区东侧庆德街、西侧乌苏大街对应中心线以内部分的拆迁、征地及道路建设费用由乙方（即鑫宏城公司）承担”，因鑫宏城公司不同意被告在双方已盖章的合同中添加增加鑫宏城公司义务的该条内容，经双方再次协商后，双方重新达成一致意见，遂在原合同复印件上由双方重新加盖公章，并由伊通县棚改办逐页盖章予以重新确认。合同签订后，鑫宏城公司履行了该合同义务，完成了“圣一富苑”棚户区改造项目的拆迁、回迁及基础设施配套建设。并对乌苏大街、庆德街及棚改清算红线外房屋和道路进行了拆迁、回迁和建设。合同履行过程中，由于该项目的拆迁受阻，伊通县棚改办与鑫宏城公司分别于2012年3月20日、2014年4月15日签订《补充协议》，将合同的有效期及建设周期延长至2016年12月30日。2007年4月30日，伊通满族自治县城市棚户区改造工作领导小组下发《伊通满族自治县棚户区改造相关优惠政策》，主要内容包括：“建设项目拆迁后腾空土地以招标、拍卖、挂牌方式出让，所得土地收益（包括契税），上缴国库，由财政局拨到棚改办，作为政府投入，由县棚改办根据各小区土地收益数额，除土地部门按规定减半收取1％比例的土地出让手续费外，专项用于该小区的基础设施和公用事业建设。……棚户区改造项目给予地方税优惠政策：（1）对符合条件的改造项目，以划拨方式取得土地使用权的不征契税。（2）棚户区居民因拆迁而重新承受基本户型住房或普通住房的，免征契税。（3）房地产开发企业参与棚户区改造偿还原拆迁面积房屋部分，经主管税务机关核准，暂不征收营业税，免征契税。纳税确有困难的，可免收房产税和土地使用税。……（5）参与棚户区改造的房地产开发企业，销售商品房的销售不动产营业税和实现的土地增值税及拆迁契税，由开发企业按税法规定及时、足额上缴国库，由县财政局拨入县棚改办，专项用于棚户区改造。……（三）收费政策（1）全免项目：城市基础设施配套费、消防设施审查费、人防结建费、定额管理费、污水处理费、水资源补偿费、固定资投资许可证费、土地管理费、园林绿化费、自来水入网费、挖掘占道费、排水设施有偿使用费、环保申报登记费、预售许可证费、副食品价格调解基金、防雷检测基金、防洪基金、扶贫基金。（2）减半项目：质量监督费、规划测绘费、拆迁服务费、图纸设计及审查费、房屋登记费、房产测绘费、供热配套费、工程监理费、岩土勘察设计费、规划设计费、放线费、地勘审查费、招标代理费、招标交易服务费、工程造价咨询费、案件受理执行费、土地评估费、土地勘察设计测绘费。没有列入的收费项目，按照《吉林省人民政府关于县（市）城市棚户区改造的指导意见》和有关规定，各项行政事业性收费免收，经营性收费减半征收”。合同第七条规定违约责任：甲方未能按合同的约定，全面落实各项优惠政策或办理相关手续，以至延误工期，甲方应承担由此给乙方造成的经济损失。

鑫宏城公司分别于2010年6月12日、2011年7月1日、2015年10月16日向伊通满族自治县国土资源局缴纳了土地出让金18403762元。2011年6月7日，吉林汇通房地产土地评估咨询有限公司出具吉汇通土[2011]（估）字第008号《土地估价报告》，报告中对估价基准日2011年5月11日起10户被拆迁人剩余土地使用年限的土地使用权市场价格评估结果为1665600元，鑫宏城公司已经将被拆迁人剩余土地使用年限的土地使用权市场价款分别支付给该10户被拆迁人，伊通满族自治县国土资源局于2011年8月18日出具的《证明》，确认鑫宏城公司已将剩余土地使用年限的土地使用权市场价值直接补偿给了被拆迁人。基此，鑫宏城公司缴纳的土地出让金及向被拆迁人支付的剩余土地使用年限的土地使用权市场价格折抵土地出让金合计为20069362元。鑫宏城公司缴纳符合棚改优惠政策的税款21113247元，交纳经营性收费8501882元。伊通县政府、伊通棚改办已经支付给鑫宏城公司圣一富苑小区公用设施建设费用、道路拆迁补偿及建设款、清算款等各种款项合计44839370元。2016年7月29日伊通县政府制定了《棚户区改造项目清算办法》主要内容为：二、与开发企业核算后解除原棚改合同互相不承担违约责任，政府收回开发权。三、按照我省棚改相关政策，小区内的基础设施建设应区别对待。五、公共道路拆迁和修建应由政府承担。六、小区红线外的房屋征收和建设由政府承担，不区分回迁房和商业开发。七、政府投入的各种补贴、奖励及税费土地出让金返还均计入基础设施建设方面的政府投入。伊通县政府于2018年5月2日的专题会议纪要载明会议决定：（1）小区内有照房屋计算回迁比例可按1:1.3计算；（7）道路的建设费用依据造价评审结果为准。后因双方发生分歧上述清算办法未得到实际及全部履行。在清算过程中由伊通县住房和城乡建设局、财政局等委托进行了圣一富苑房地产评估、道路工程造价鉴定、国有土地使用权价格评估等工作。

一审法院认为，一、双方签订的《棚改合同》是否属于行政协议，本案是否属于人民法院民事诉讼受案范围的问题。本案《棚改合同》不是《中华人民共和国行政诉讼法》中的有名行政协议，双方的权利义务涉及的民事权利义务多于行政权利义务，主要由合同法调整，行政机关即伊通县政府不具备明显的行政优益权利，在民事、行政主体和权利义务内容有交叉的情况下，人民法院应尊重当事人的诉讼选择权，故本案可按民事程序审理，不应驳回鑫宏城公司的起诉。二、本案中应以哪个合同作为双方应履行的合同的问题以及如何看待后期清算问题。本案当事人分别举证2010年5月17日双方签订的《棚改合同》，伊通县政府、伊通棚改办的合同书中手写部分“圣一富苑”小区东侧庆德街、西侧乌苏大街对应中心线以内部分的拆迁、征地及道路建设费用由乙方（即鑫宏城公司）承担”是伊通县政府、伊通棚改办工作人员单方书写没有得到鑫宏城公司的同意和确认，结合负责棚改合同签订和拆迁等工作的时任住建局副局长的张达的证言，应认定该争议条款最终没有纳入双方确认的合同内容。合同应系双方当事人真实意思表示并形成合意，鑫宏城公司举证的合同应视为双方没有争议的达成一致且经盖章确认的，且为双方实际履行的合同，该合同系双方在平等基础上签订且不违反法律及行政法规的强制性规定，故该合同依法有效。该合同确定的权利义务是双方应当履行的权利义务，该合同没有约定的视为合同约定以外应由双方协商解决的合同内容。具体而言，圣一富苑小区步行街、交通局、工商局在合同四至范围以内应属鑫宏城公司合同义务，因步行街未在合同中做特殊约定，故其是否为城市公用道路不影响其作为鑫宏城公司履行义务的事实。鑫宏城公司拆迁、回迁并建设乌苏大街、庆德街、棚改清算红线以外的部分因不在合同范围内，应由伊通县政府、伊通棚改办另外给付鑫宏城公司上述拆迁、回迁及道路建设款项。双方虽然没有实际履行《清算办法》，但为了解决争议，双方进行了协商和清算，形成了争议部分的回迁比例，委托估价及造价鉴定等可以作为计算双方责任承担及应付款项的依据。结合本案实际，对合同范围内和合同范围外的权利义务应做严格区分，合同约定的权利义务是双方均应履行的权利义务，否则应承担相应的违约责任，合同范围以外的部分本着谁实施谁有权主张权利的原则依法公平保护当事人的合法权益。基于以上理由伊通县政府、伊通棚改办主张步行街、交通局、工商局属鑫宏城公司项目范围理由成立。鑫宏城公司主张伊通县政府、伊通棚改办履行合同义务并按清算办法支付合同范围以外部分的回迁建设款项的诉讼请求应该得到支持。三、鑫宏城公司基于合同和《清算办法》有权向伊通县政府、伊通棚改办主张权利。具体指1、伊通县政府、伊通棚改办应给付鑫宏城公司合同范围以外的乌苏大街、庆德街及棚改清算红线以外的拆迁、回迁款共计42504776元。用总评估额①-（步行街+交通局+工商局）评估额②扣减出让金等三项③后得出。具体计算方法为：步行街、交通局、工商局的评估额需要用扣减相应面积的土地出让金、公用设施配套费用和城市基础设施配套费用即63472453①-（23370562②-5908.25*406.7③）。伊通县政府、伊通棚改办在开庭后主张吉林公平房地产评估公司出具的房屋市场价值估价报告中（5）庆德街与（6）棚改清算红线以外重复面积930平方米，因该估价系伊通满族自治县住房和城乡建设局委托，在委托前与鑫宏城公司及拆迁公司共同核对了拆迁名单、面积、户数，现没有提供确实充分的证据推翻该估价报告，其主张无法采信。2、伊通县政府、伊通棚改办应给付基础设施和公用事业建设费用40285009.99元（17506162.8+1665600+21113247.19）。根据双方约定鑫宏城公司缴纳的土地出让金和税收应由伊通棚改办用于该小区基础设施和公用事业建设，鑫宏城公司共缴纳土地出让金20069362元（即三次缴纳的18403262+1665600），其中由鑫宏城公司垫付的十户被拆迁人剩余土地使用年限的土地使用权市场价格1665600元应属于鑫宏城公司缴纳的土地出让金，伊通县政府、伊通棚改办主张上述款项系鑫宏城公司拆迁成本的理由不成立。其中鑫宏城公司缴纳的土地出让金应计提教育基金和农田水利基金后作为公用事业建设费用返还给鑫宏城公司，具体指2010年6月23日鑫宏城公司缴纳的9688970.00元可全部返还，2011年8月1日缴纳的8453592.00元应剔除10%教育基金后返还，2015年10月29日鑫宏城公司缴纳的261200.00元应计提10%教育基金、计提10%农田水利建设基金后予以返还，以上伊通县政府、伊通棚改办共计应返还17506162.8元。伊通县政府、伊通棚改办主张应执行《关于转发＜财政部教育部关于从土地出让收益中计提教育资金有关事项的通知＞的通知》（吉财非税[2011]623号）及《财政部水利部关于从土地出让收益中计提农田水利建设资金有关事项的通知》（财综[2011]48号）文件，因该文件系法律强制性规定，所以主张成立。鑫宏城公司缴纳各种契税21113247.19元亦应作为基础设施和公用事业建设费用返还给鑫宏城公司，伊通县政府、伊通棚改办主张应扣减5%地税手续费和6%地税分成因未提供确实充分的证据，不予支持。3、伊通县政府、伊通棚改办应给付鑫宏城公司乌苏大街道路施工工程款3524181元，依据是中联造价咨询有限公司的工程造价结算审核定案表。4、鑫宏城公司主张应由伊通县政府、伊通棚改办支付其缴纳的供热、电力、自来水、闭路电视配套费的诉讼请求不予支持。根据合同第七条约定甲方未能按合同的约定全面落实各项优惠政策或办理相关手续以至延误工期，甲方应承担由此给乙方造成的经济损失，根据该条规定乙方应向甲方主张承担因延误工期造成的经济损失，而不是由甲方支付上述款项，经一审法院释明后，鑫宏城公司未变更诉讼请求，故应予驳回。5、鑫宏城公司有权向伊通县政府、伊通棚改办主张应付款项的利息。鑫宏城公司主张自工程竣工验收合格之日即2015年5月11日起伊通县政府、伊通棚改办支付利息的理由不成立。因双方一直处于协商和清算过程直至原告起诉视为双方协商不成发生争议和纠纷，故伊通县政府、伊通棚改办应从鑫宏城公司起诉之日起即2018年6月21日至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算给付鑫宏城公司利息。6、关于鑫宏城公司主张的占路房屋拆迁补偿款问题。此问题中涉及到步行街是否为城市公用道路的问题，根据伊通满族自治县城乡规划管理中心于2018年11月15日出具的《关于圣一富苑小区道路情况说明》步行街不能确认为市政公用道路。理由是，一是虽然该道路在小区规划图中有体现，但在县城总体规划路网中没有体现；二是市政公用道路供地方式应为划拨（该地块供地方式是划拨还是出让，应由国土部门确认）；三是该道路在建设时中间为绿带，且道路出入口均设置了路拦。该份证据虽然系诉讼期间出具且推翻了原伊通满族自治县规划处出具的：商业步行街属于公用设施道路用地的证明，但该份情况说明系行政机关作出盖有公章并有其负责人签字，且阐述了具体的理由，应作为证据使用，具有较强的证明力。因步行街不属于公用设施道路，所以不享有道路拆迁补偿。因鑫宏城公司拆迁乌苏大街和庆德街总计面积为2977.46+1108.74=4086.2，应得的补偿款为425元/平方米，其应得为1736635元，伊通县政府、伊通棚改办已给付190万元，鑫宏城公司主张伊通县政府、伊通棚改办尚欠1768175元不成立，不予支持。7、伊通县政府、伊通棚改办主张扣除鑫宏城公司应缴纳的物业维修基金3854505元主张成立，根据棚改合同第六条第9项“鑫宏城公司销售商品房时，包括回迁安置房，应足额代收物业维修资金”的约定鑫宏城公司同意伊通县政府、伊通棚改办的该项主张，予以支持。伊通县政府、伊通棚改办另主张应扣减评估报告中未拆迁的四户（伊通县政府、伊通棚改办征收）2956363元事实和理由成立。伊通县政府、伊通棚改办主张扣减鑫宏城公司应补缴的增加容积率人防结建费228188元，因合同约定人防结建费系全免项目，伊通县政府、伊通棚改办无权代收，故该理由不成立。以上各项伊通县政府、伊通棚改办总计应给付鑫宏城公司上述款项合计86313966.99元（42504776元+40285009.99元+3524181元）扣减3854505元扣减2956363元后是79503098.99元，伊通县政府、伊通棚改办已给付44839370元。故伊通县政府、伊通棚改办实际给付鑫宏城公司款项应为34663728.99元（79503098.99元-44839370元）。因伊通棚改办系受伊通县政府委托与鑫宏城公司签订合同且其不能独立承担民事义务，故本案的给付义务应由伊通县政府承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十九条、第二百八十五条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、被告伊通满族自治县人民政府于本判决生效后十五日内给付原告吉林鑫宏城置业有限公司34663728.99元；二、被告伊通满族自治县人民政府于本判决生效后十五日内给付原告吉林鑫宏城置业有限公司上述款项自2018年6月21日起至实际给付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。

本院认为：案涉《棚改合同》属于行政协议。第一，该合同是鑫宏城公司与伊通县政府组建的临时机构伊通县棚改办签订的。根据《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第一条：“行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议”，案涉案涉《棚改合同》的主要内容为棚户区改造，属于伊通县政府为促进城市发展，实现行政管理与鑫宏城公司签订的项目改造合同书。城市棚户区是建筑密度大、使用年限久、房屋质量差、功能不完善、配套设施不健全、房屋安全和消防隐患多的低矮简陋的平房，棚户区改造涉及群众利益和公共服务。

第二，双方当事人在本案中不属于民法意义上的平等主体。在案涉《棚改合同》中第五条约定了优惠政策，第六条约定了伊通县棚改办的权利义务，其中包括对合同中第五条约定的优惠政策的落实及对鑫宏城公司完成项目过程中的监督和管理工作。棚改过程的优惠政策是伊通县政府依据《吉林省人民政府关于县（市）城市棚户区改造的指导意见》单方制定的优惠政策，鑫宏城公司并没有与伊通县政府进行平等协商调整优惠政策的权利，伊通县政府并没有与鑫宏城公司建立平等主体间民事法律关系的意思表示，伊通县政府在制定和执行优惠政策方面居于主导地位，而鑫宏城公司在优惠政策的制定和如何履行优惠政策方面居于次要地位。双方当事人约定的优惠政策作为本合同的组成部分，也是本案棚改项目开展的重要条件，但该政策是伊通县政府单方制定的，无鑫宏城公司的意思配合，因此双方当事人之间尚未形成民法意义上的平等主体之间的民事关系。故案涉《棚改合同》属于行政协议。

尽管本案双方当事人之间诉争的法律关系存在民事因素，但双方当事人所形成的法律关系仍属于行政法律关系，故本案不属于人民法院民事诉讼受理范围，一审法院将本案作为民事纠纷予以受理并作出实体判决不当，本院予以纠正。鑫宏城公司可依照行政诉讼法的规定另行提起行政诉讼。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百二十四条第一项、第一百七十条第一款第二项规定，裁定如下：

一、撤销吉林省四平市中级人民法院（2019）吉03民初171号民事判决；

二、驳回吉林鑫宏城置业有限公司的起诉。

吉林鑫宏城置业有限公司预交的一审案件受理费393302元，二审案件受理费218781.58元，退还吉林鑫宏城置业有限公司，伊通满族自治县人民政府预交的二审案件受理费102362.56元，退还伊通满族自治县人民政府。

本裁定为终审裁定。

审判长　李　伟

审判员　苏　浩

审判员　吕佳航

二〇二〇年一月二十一日

书记员　朱　红

-END-