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著名民法学者王泽鉴教授七评《民法典》
2020-09-07
受访人:王泽鉴教授

台湾大学法律学系学士、硕士,慕尼黑大学法学博士,台湾大学法律学院名誉教授,前台湾地区“司法院”大法官,著名法学学者。

采访人:荣怿

中国政法大学法学学士,台湾大学法学硕士。

来源 | 德恒深圳


一、民法典打造以民法为核心的私法秩序




首先想请王老师谈谈中国大陆制定民法典的历史意义。

中华人民共和国于2020年5月28日通过的1949年中华人民共和国成立以来第一部民法典,具有深远的历史意义。之所以在2020年完成此项重大的立法工作,乃出于一种政治意志和信念,希望适应中国的崛起,建构一个以民法为核心的私法秩序和法治社会。

特别值得强调的是,《民法典》第3条明定:“民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护,任何组织或者个人不得侵犯。”人身权包括人格权及身份权。所谓组织,包括公权力组织在内。民法许多条文反复重申此项原则,乃在于宣示建构民事权利、保护合法权益,为权利而奋斗,体现人格尊严,系民法的使命,以及实践上的任务。


二、法律规范应避免空乏及概念不确定




您觉得这次民法典的立法技术与规范风格是怎么样的?
立法技术体现法典风格及法之适用。首先,民法典设有许多行为规范,凸显社会主义法律的教育功能。其次,采“依法”“依照法律规定”“法律有规定”等立法方式,例如《民法典》第238条规定:“侵害物权,造成权利人损害的,权利人可以依法请求损害赔偿,也可以依法请求承担其他民事责任。”所谓“依法”,究指何而言?若系指《民法典》第1165条关于侵权责任的规定,则第238条不具有实质意义。此类条文甚多,成为一种规范模式。有许多规定使用不确定法律概念,例如《民法典》第1185条规定:“故意侵害他人知识产权,情节严重的,被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。”如何认定惩罚性赔偿数额是惩罚性赔偿制度的核心难题,立法上多设有较明确的基准。立法的难题在于如何不遁入概括条款、不遁入司法,或遁出立法者的责任。


三、民法典与台湾地区民事法律相比,各有特色




民法典与台湾地区“民法”相比,有哪些内容是您想特别谈一下的吗?

我先举两个规定加以说明:

1.胎儿的保护。

台湾地区“民法”第6条规定:“人之权利能力,始于出生,终于死亡。”第7条规定:“胎儿以将来非死产者为限,关于其个人利益之保护,视为既已出生。”《民法典》第13条规定:“自然人从出生时起到死亡时止,具有民事权利能力,依法享有民事权利,承担民事义务。”第16条规定:“涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护的,胎儿视为具有民事权利能力;但是,胎儿娩出时为死体的,其民事权利能力自始不存在。”民法典采较通晓的文字,并例示其适用对象。问题在于概括性不足,例如胎儿遭受他人不法侵害其身体、健康等人格法益时,如何保护?

2.法人的侵权行为。

台湾地区“民法”第28条规定:“法人对于其董事或其他有代表权之人因执行职务所加于他人之损害,与该行为人连带负赔偿之责任。”《民法典》第62条规定:“法定代表人因执行职务造成他人损害的,由法人承担民事责任。法人承担民事责任后,依照法律或者法人章程的规定,可以向有过错的法定代表人追偿。”问题在于法人侵权责任的要件为何?法人对法定代理人的求偿,法律或法人章程未规定时如何处理?经查民法典并无法人求偿权的规定,造成解释适用的问题。

前举案例旨在提出研究民法典的一种方法,即从比较法(包括案例比较)去寻找民法典规定的来源,认识其所采的不同规范模式及立法理由,进而发现民法典的特色,及其与社会发展的互动关系。


四、民法典中国特色社会主义特质显著




您对民法典各编的内容有哪些总结和心得?

认识民法典的重点在于发现民法的中国特色,探究其规范功能、其面对的社会问题及未来的发展方向。以下简要整理民法各编的要点:


(一)传统法人制度的重构


关于法人制度,舍弃传统民法社团与财团的分类方法,将法人分为营利法人与非营利法人,创设非法人组织。特别法人包括机关法人、农村集体经济组织法人、城镇农村的合作经济组织、基层群众性组织法人。此等特别法人具有公法人的性质,使居民委员会、村民委员会等具有参与民事关系的重要机能。法人制度,扩大了民事主体,具有调和结社自由及社会控制的机能。


(二)社会主义公有制物权法与私有财产的保护


物权法最足以表现中国特色社会主义发展的要求。《民法典》第206条规定:“国家坚持和完善公有制为主体、多种所有制经济共同发展,按劳分配为主体、多种分配方式并存,社会主义市场经济体制等社会主义基本经济制度。国家巩固和发展公有制经济,鼓励、支持和引导非公有制经济的发展。国家实行社会主义市场经济,保障一切市场主体的平等法律地位和发展权利。”


物权法实践三个任务:


(1)使国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律平等保护,任何组织或个人不得侵犯。


(2)采物权法定原则(第116条),设计物权的种类(用益物权与担保物权)和内容,期能发挥土地公有制物尽其用的经济效率,使土地进入市场,活化市场经济。


(3)保障个人财产。私有财产体现维护个人自由与人格尊严。


用益物权最能表现公有制物权法的功能。民法典规定了五个用益物权:


(1)土地承包经营权:农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制。农民集体所有和国家所有由农民集体使用的耕地、林地、草地以及其他用于农业的土地,依法实行土地承包经营制度(第330条)。土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利,有权从事种植业、林业、畜牧业等农业生产(第331条)。土地承包经营权制度对大陆土地改革及公有制的发展产生重大的效用。


(2)建设用地使用权:建设用地使用权人依法对国家所有的土地享有占有、使用和收益的权利,有权利用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施(第344条)。建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立(第345条)。建筑用地使用权相当于传统民法中的地上权。


(3)宅基地使用权:宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利,有权依法利用该土地建造住宅及其附属设施(第362条)。


(4)居住权:居住权人有权按照合同约定,对他人的住宅享有占有、使用的用益物权,以满足生活居住的需要(第366条)。此项物权系制定民法典时所增设,有无必要,甚有争论。之所以要增设此项古老的物权,系为满足年老生活居住的必要。


(5)地役权:地役权人有权按照合同约定,利用他人的不动产,以提高自己的不动产的效益(第372条第1款)。


关于各种用益物权的设立、内容、期间等,在此难以详论。值得特别提出的是,民法典对各种物权的让与性及可抵押性,设有规定。土地承包经营权可以互换、转让(第335条)。建设用地使用权可以转让、互换、出资、赠与或抵押,但法律另有规定的除外(第353条)。宅基地使用权可以转让(第363条)。居住权不得转让、继承(第369条)。地役权不得单独转让,土地承包经营权、建筑用地使用权等转让的,地役权一并转让,但是合同另有约定的除外(第380条)。


关于担保物权,民法典设有抵押权(一般抵押权与最高额抵押权)、质权(动产质权与权利质权)、留置权。一般抵押权系以财产为客体(第394条)。《民法典》第395条规定:“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押:(一)建筑物和其他土地附着物;(二)建设用地使用权;(三)海域使用权;(四)生产设备、原材料、半成品、产品;(五)正在建造的建筑物、船舶、航空器;(六)交通运输工具;(七)法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。”《民法典》第399条明定土地所有权,宅基地、自留地、自留山等集体所有土地的使用权,不得设定抵押,但是法律规定可以抵押的除外。此项规定旨在维护公有制。一般抵押权得以财产设定抵押,不限于以特定物(不动产)为客体,有别于传统民法,旨在发挥担保物权的功能。明定建设用地使用权得设定抵押,使此项用益物权具有担保功能,活化公有制市场经济。


(三)合同法:违约责任的国际化


民法典共有1260个条文,合同编设有526个条文,约占百分之四十二,在民法典中居于优越地位。合同法的重要性在于,一是合同法系市场经济的核心机制;二是民法典未设债编,合同法的规定得参照适用于婚姻、收养、监护等有关身份的协议(第464条第2款)及其他非因合同产生的债权债务关系(第468条)。


合同法最具特色的是违约责任的国际化,参照联合国国际动产买卖法,制定了现代化的违约责任,其重点有三:


(1)采取统一性违约概念,不再区别给付不能、给付迟延、不完全给付(积极侵害债权)等类型的违约态样。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任(第577条至第584条)。对于非金钱债务,法律上或事实上不能履行的,免履行义务(第580条第1款)。


(2)归责原则采严格责任,不以债权人有过错为必要。当事人一方因第三人的原因造成违约的,应当依法向对方承担违约责任(第593条);因不可抗力不能履行合同的,得根据其影响部分或全部免责(第590条)。损失赔偿额包括合同履行后可以获得的利益,但是不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失(第584条,参见《日本民法典》第416条)。双方当事人都违约的,应当各自承担相应的责任。当事人违约造成对方损失,对方对损失的发生有过错的,可以减少相应的损失赔偿额。


(3)违约责任与买卖物瑕疵责任一体化。《民法典》第617条规定:“出卖人交付的标的物不符合质量要求的,买受人可以依据本法第五百八十二条至第五百八十四条的规定请求承担违约责任。”


关于违约责任的精神损害赔偿,《民法典》第996条规定:“因当事人一方的违约行为,损害对方人格权并造成严重精神损害,受损害方选择请求其承担违约责任的,不影响受损害方请求精神损害赔偿。”本条规定相当于台湾地区“民法”第227条之1的规定:债务人因债务不履行,致债权人之人格权受侵害者,准用“民法”第195条规定请求非财产上损害相当金额金钱赔偿的规定(参照《德国民法典》第253条)。立法目的在于肯定违约责任与侵权责任的竞合,强化对人格权的保护。


(四)侵权责任


侵权责任法在于调和行为人自由与对被害人的保护,分配损害的风险。《民法典》第1165条第1款规定:“行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的,应当承担侵权责任。”系采法国概括保护原则。问题在于何谓权益?除权利外,是否包括债权及其他纯粹财产损害(纯粹经济损失)?侵权责任有三点特色:


1.得请求精神损害赔偿的,除侵害自然人的人身权益外,尚包括因故意或者重大过失侵害自然人具有人身意义的特定物(第1183条)。


2.明定网络的侵权责任。网络用户或网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的,应当承担侵权责任(第1194条)。


3.增设医疗损害责任,规定患者在诊疗活动中受到损害,医疗机构或其医务人员有过错的,由医疗机构承担赔偿责任(第1218条)。医疗责任包括侵权责任与合同责任,发生竞合关系。《德国民法典》于2013年修正增设医疗合同(Behandlungsvertrag; BGB § 63a–630h)。德国医疗责任偏重契约责任,民法典偏重侵权责任,是一个值得研究的课题。


(五)婚姻家庭与继承:男女平等原则及婚姻自由


大陆倡导一夫一妻、婚姻自由、男女平等,期能改变传统社会制度,而于婚姻家庭编与继承编详设规定。《民法典》第1042条明定,禁止包办、买卖婚姻或干涉婚姻自由,禁止借婚姻索取财物。此项禁止性规定在一定程度上显示社会的现实问题。


继承编规定国家保护自然人的继承权,继承权男女平等。具有启示性的是关于继承顺序及分配的规定(第1129—1132条):


第1129条规定:“丧偶儿媳对公婆,丧偶女婿对岳父母,尽了主要赡养义务的,作为第一顺序继承人。”


第1130条规定:“同一顺序继承人继承遗产的份额,一般应当均等。对生活有特殊困难又缺乏劳动能力的继承人,分配遗产时,应当予以照顾。对被继承人尽了主要扶养义务或者与被继承人共同生活的继承人,分配遗产时,可以多分。有扶养能力和有扶养条件的继承人,不尽扶养义务的,分配遗产时,应当不分或者少分。继承人协商同意的,也可以不均等。”


第1131条规定:“对继承人以外的依靠被继承人扶养的人,或者继承人以外的对被继承人扶养较多的人,可以分给适当的遗产。”


第1132条规定:“继承人应当本着互谅互让、和睦团结的精神,协商处理继承问题。遗产分割的时间、办法和份额,由继承人协商确定。协商不成的,可以由人民调解委员会调解或者向人民法院提起诉讼。”


前揭继承编规定表现了传统继承制度的社会功能及现代社会养老生活保障的机能。



五、可以不设债编,但要有债法




民法典为何不设债编?对于相关问题该如何适用呢?

民法典之所以未设债编,不是否定债编在民法体系上的价值,而是出于立法技术的考虑。1986年起陆续出台了《民法通则》《合同法》《物权法》《侵权责任法》,整合相关规定制定债编(尤其是债之通则)系一个耗费时日的艰巨工作。民法典于最后一编规定侵权责任,隔离合同与侵权责任两个民事责任制度,尤其是侵权责任编与人格权编的规范关联(人格权法是侵权责任法的补助性规定)。此种体系构成欠缺外部逻辑性与内在法律原则的一贯性,造成理解的困难及法律适用上的问题。


在具体理解和适用时,可以做以下参考:


(一)合同法规定的参照适用


为处理身份法上协议(合同)及合同外的债之关系,民法典采参照适用合同法规定的方法:


1.第464条规定:“合同是民事主体之间设立、变更、终止民事法律关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议,适用有关该身份关系的法律规定;没有规定的,可以根据其性质参照适用本编规定。”


2.第468条规定:“非因合同产生的债权债务关系,适用有关该债权债务关系的法律规定;没有规定的,适用本编通则的有关规定,但是根据其性质不能适用的除外。”


将合同法的规定参照适用于合同外债之关系,包括无因管理、不当得利、侵权责任、缔约责任(先合同债之关系)等,系将合同法的规定加以一般原则化,如何在个案参照适用,应就个别债之关系加以认定,下文就无因管理加以说明。


(二)准合同


民法典合同编第三分编准合同规定了无因管理和不当得利两种重要的债之关系。


1.无因管理


《民法典》第979条规定:“管理人没有法定的或者约定的义务,为避免他人利益受损失而管理他人事务,可以请求受益人偿还因管理事务而支出的必要费用;管理人因管理事务受到损失的,可以请求受益人给予适当补偿。管理事务不符合受益人真实意思的,管理人不享有前款规定的权利;但是,受益人的真实意思违反法律或者违背公序良俗的除外。”


又第980条规定:“管理人管理事务不属于前条规定的情形,但是受益人享有管理利益的,受益人应当在其获得的利益范围内向管理人承担前条第一款规定的责任。”


民法典关于无因管理的规定基本上系采取德国民法立法例(《德国民法典》第677条至第687条,台湾地区“民法”第172条以下)


2. 不当得利


《民法典》第985条规定:“得利人没有法律根据取得不当利益的,受损失的人可以请求得利人返还取得的利益,但是有下列情形之一的除外:(一)为履行道德义务进行的给付;(二)债务到期之前的清偿;(三)明知无给付义务而进行的债务清偿。”


现代不当得利法采类型化理论,区别给付不当得利及非给付不当得利(尤其是权益侵害不当得利),二者功能及成立要件不同。前者在于调整失败给付关系而发生的无法律上原因的财产变动。后者系保护权益归属不受侵害,不以有故意过失、违法性或受有损害为要件,具有补充侵权责任保护权益的作用。


民法典规定的不当得利是仅限于给付不当得利,在侵害他人权益的情形,例如无权处分他人之物、无权占有使用他人之物、物之添附、侵害知识产权等,须否创设权益侵害不当得利,是不当得利法发展的重要课题。


(三)可以没有债编,但要有债法


民法典未设债编,关于合同外债之关系参照适用合同法规定,创设准合同(无因管理、不当得利),涉及民法体系的逻辑性及法之适用。民法典可以没有债编,但就法学而言,应有债法,建构债之关系的理论体系,增进对债之关系的理解并明确法之适用。



六、人格权是否独立成编具有重大争议,现行体系有利有弊




老师怎么看待民法典将人格权独立成编这件事?

在民法典制定过程中,最具争议的问题是,人格权应否独立成编,抑仅须强化侵权责任编对人格权的保护。赞成前者的,强调独立成编有助于对人格权的保护,彰显大陆民法的主要特色。反对独立成编的,认为增强侵权责任法保护的规定,亦可达此目的,并可维护民法体系完整(体系正义)。经过激烈的辩论,民法典在第四编规定人格权,其理由应系认为基于历史经验,应更进一步强化对人格权的保护,提升法院对处理人格权的认识,促进人格权法在理论及实务中的发展。


人格权编本身并未明定人格权受侵害的请求权规范(要件及效果),其所规定的多属个别人格权的概念、保护范围,从而必须连接于侵权责任法始能适用。在此意义上,人格权编系侵权责任法的辅助规范(不完全法条、定义性、补充性规定),不具法之适用的完整性,此亦为学者反对人格权独立成编的重要理由。


民法典未设一般化的人格权,似在避免采用德国联邦宪法法院所创设的一般人格权(Allgemeines Pers?nlichkeitsrecht),而列举规定个别人格权,未有一个上位的人格权概念,作为解释或发展个别人格权的基础。《民法典》第990条第2款所谓“基于人身自由、人格尊严产生的其他人格权益”,究指何而言,与“人格权”有何不同?


值得参照的是台湾地区“民法”第18条规定:“Ⅰ人格权受侵害时,得请求法院除去其侵害;有受侵害之虞时,得请求防止之。Ⅱ前项情形,以法律有特别规定者为限,得请求损害赔偿或慰抚金。”


人格权具体化为生命、身体、健康、自由、名誉、隐私、贞操等其他人格利益(台湾地区“民法”第194条、第195条)。此等人格法益乃人格权的具体化,属个别人格权。


人格权编特具意义的是第1025条关于言论自由与人格权(尤其是名誉权)的规定。言论自由具有自我实现、促进民主制度的发展、真理追求的价值。人格权体现人性尊严与人格自由发展,名誉则为人的第二生命。二者系同受宪法保障的基本权利,应区别言论究为事实陈述或评价,而认定其侵权责任。《民法典》第1025条及第1026条系针对事实陈述的言论而为规定,深值肯定。关于评价性言论(例如指称某公职人员任事无能、浪费公共资源),则应采以言论是否善意正当评论的审查基准。


被害人以人格权受侵害请求加害人承担损害赔偿时,须以侵害行为具备侵权行为的要件为前提。《民法典》(侵权责任编)第1165条第1款规定:“行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的,应当承担侵权责任。”所谓他人民事权益包括人格权在内。《民法典》第1165条系人格权侵权责任的请求权基础(要件与效果,完全法条)。人格权编的规定系侵权责任编的辅助性规定(不完全法条)。此种规范模式造成法律适用的复杂性,从而在处理个案时必须结合侵权责任编及人格权编的相关规定,始能建立完全的请求权规范。



七、民法典促成中国民法重要转型,对法学教育提出更具挑战性要求




王老师对我们大陆法学教育和法律人有什么样的期待呢?

民法典的制定使大陆民法的发展由立法论转向解释论,此涉及私法法源、法学方法论与法律教育,简述如下:

(一)私法法源

1986年通过的《民法通则》第6条规定:“民事活动必须遵守法律,法律没有规定的,应当遵守国家政策。”所称国家政策系,包括意识形态及各种纲领规章等。《民法典》第10条规定:“处理民事纠纷,应当依照法律;法律没有规定的,可以适用习惯,但是不得违背公序良俗。”所称习惯,指习惯法而言。此项规定删除国家政策作为法源,具有重大法治意义。在立法过程中有建议参考台湾地区“民法”第1条规定:“民事,法律所未规定者,依习惯;无习惯者,依法理。”(参照《瑞士民法》第1条)但未被采纳,因而涉及发生民事纠纷,法律或习惯没有规定时的法之适用问题。

法律与习惯(法)是直接法源,判例(判决先例)和学说是间接法源。早期大陆法律未备,立法多采抽象原则性规定,最高人民法院判决、意见、指导原则具有事实上拘束力,具统一法律见解的功能,可称为法官法。近年来大陆法学界开始重视案例研究,最高人民法院设置司法案例研究院,大学开设案例研究课程,法学杂志刊登案例评释,陆续出版了民法评注。

诚如康德所说:“有理论而无实务,近乎空谈;有实务而无理论,殆如盲目。”整合判例学说,建构法释义学,对于现行法加以体系化,稳定法之适用,减轻论证负担,并维护法律形成的空间,对于民法研究的开展具有重要的意义。

(二)法学方法论

后民法典的主要任务在于法之适用,而有所谓法律思维及法学方法论,此亦属比较法的课题,可供更深刻地认识一个国家或地区法律形成与发展的过程,并有助于对本国或地区法的解释适用。所谓法之适用或解释论,通常包括法律解释、法律原则及概括条款的具体化及法之续造。近年来大陆法学界开始重视法律解释(解释目的、解释方法及客观性)。民法典设有许多法律原则及不确定法律概念,须借助案例比较研究,形成类型及次位法律原则,在个案中加以具体化。民法典规范密度不足,如何以类推适用(参照适用)及目的性限缩填补违反法律规范计划的法律漏洞,将是理论与实务的重要课题。法之适用或解释论是大陆民法发展的重点,台湾地区在这方面累积了一定的经验,或有参考的价值。

(三)法律教育

徒法不足以自行,必也人乎,乃中国的古训,此为法律教育与民法发展的关键。中国传统法律教育偏重理论,目前倡导推动结合理论与实务的教育改革,提升对法之理念及社会的认识,并增加具有方法论的案例研习,使法律人都能具备相同的法律思维和论证能力,促进法之适用的安定性,尤其是实践目前实务界所强调的“同案同判”的平等原则。

民法典的出台,使中国法学研究及法律教育担负艰巨的任务。德国法学家Zitelmann于1900年《德国民法典》施行后担任柏林大学校长,在其著名的就职演说“论法之漏洞”(Lücken im Recht, 1903)中,特别提到“培养具有法之理念,能够宽广地适用法律,符合社会需要,促进法律进步的法律人,是国家未来最大的寄望”,具有启示性。


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