会议纪要是法院内部解决法律适用分歧的一种重要方式,对合议庭和全庭法官具有重a要的约束功能。为更好地解决法律适用分歧,彰显法官会议制度的价值,最高人民法院第二巡回法庭选取了2019年的部分法官会议纪要集辑出版,内容涉及民事、行政、刑事方面的法律实体和程序问题,是实践和理论有效结合的典范。
以下文章内容来源于:《最高人民法院第二巡回法庭法官会议纪要(第一辑)》,人民法院出版社,2019年10月版.
(最高人民法院第二巡回法庭2019年第9次法官会议纪要)
◈案情摘要
甲公司中标乙公司装饰装修工程,双方签订《建筑装饰工程施工合同》。后因工程款结算问题发生争议,诉至法院。在审理过程中,甲公司申请对工程造价进行司法鉴定。法院委托丙咨询公司进行鉴定并出具鉴定意见后,分别向双方当事人送交了鉴定意见,双方当事人亦向法庭提交了书面异议。庭审时,法院未通知鉴定人丙咨询公司出庭作证。后丙咨询公司针对双方对鉴定意见的异议分别作出书面回复。法院未再次开庭对鉴定异议回复意见进行质证,根据双方合同约定、鉴定意见及鉴定异议回复意见,判决乙公司支付甲公司欠付工程款。乙公司申请再审称,鉴定人未出庭作证,法院即作出判决,违反法定程序,剥夺了其辩论权利。
◈法律问题
◈不同观点
甲说:否定说
鉴定人在诉讼中的职能是陈述客观事实,鉴定意见是一种证据,鉴定人出庭是对鉴定意见进行解释说明,不属于当事人辩论的内容。鉴定人没有当庭作证但已就双方当事人的异议出具了书面回复意见,质证程序已经完成。《民事诉讼法》第78条关于鉴定人出庭的启动程序规定的不明确,而且本案不属于《民事诉讼法解释》第391条规定的应认定为剥夺当事人辩论权利的情形。
乙说:肯定说
《民事诉讼法》第78条规定,当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的,鉴定人应当出庭作证。根据上述规定,鉴定人应当出庭作证的情形有两种,一是当事人有异议,二是人民法院认为有必要。本案中双方当事人都对鉴定意见提出异议,鉴定人应当出庭作证。原审法院未通知鉴定人出庭作证,违反法定程序,剥夺当事人辩论权利。本案属于《民事诉讼法解释》第391条第4项规定的情形。
丙说:属于主要证据未经质证的情形
鉴定意见是一个整体,包括鉴定人出具的鉴定意见及针对当事人异议的回复意见。本案中,鉴定人作出鉴定意见后,双方当事人均提出异议,庭审中鉴定人未出庭,庭审后鉴定人出具了书面回复意见,此后,法院未再次开庭组织质证,且采信了鉴定意见,本案属于《民事诉讼法》第200条第(4)项规定的主要证据未经质证的情形。
◈法官会议意见
采乙说
民事诉讼法规定了鉴定人出庭制度,根据《民事诉讼法》第78条规定,鉴定人出庭作证的情形有两种,一是当事人对鉴定意见有异议,二是人民法院认为有必要。本案中双方当事人均对鉴定意见提出书面异议,法院未通知鉴定人出庭作证,鉴定人未出庭陈述鉴定意见,亦未接受当事人的质询和询问。在鉴定人未出庭作证的情况下,当事人作为非专业人士难以对鉴定意见进行充分质证,人民法院未履行通知鉴定人出庭作证的义务,违反法定程序剥夺了当事人的辩论权。本案中,法院对鉴定人出具的鉴定异议回复意见未组织双方当事人质证,亦符合《民事诉讼法》第200条第(4)项规定的情形,但主要证据未经质证,实质上亦是剥夺了当事人的辩论权。
◈意见阐述
一、鉴定人出庭作证制度的必要性
¹ 杜志淳、廖根为:《论我国司法鉴定人出庭制度的完善》,载《法学》2011年第7期。
² 参见沈德咏主编:《民事诉讼司法解释理解与适用》,法律出版社2009年版,第243页。
³ 肖承海:《论鉴定结论质证的路径依赖》,载《证据科学》2008年第2期。
二、鉴定人出庭制度基本内容
◈法律法规链接
第四十七条 证据应当在法庭上出示,由当事人质证。未经质证的证据,不能作为认定案件事实的依据。
第五十九条 鉴定人应当出庭接受当事人质询。
鉴定人确因特殊原因无法出庭的,经人民法院准许,可以书面答复当事人的质询。
当事人经法庭许可,可以向证人、鉴定人、勘验人发问。
当事人要求重新进行调查、鉴定或者勘验的,是否准许,由人民法院决定。
第二百条 当事人的申请符合下列情形之一的,人民法院应当再审:
(一)有新的证据,足以推翻原判决、裁定的;
(二)原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的;
(三)原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的;
(四)原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的;
(五)对审理案件需要的主要证据,当事人因客观原因不能自行收集,书面申请人民法院调查收集,人民法院未调查收集的;
(六)原判决、裁定适用法律确有错误的;
(七)审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的;
(八)无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人,因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由,未参加诉讼的;
(九)违反法律规定,剥夺当事人辩论权利的;
(十)未经传票传唤,缺席判决的;
(十一)原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的;
(十二)据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的;
(十三)审判人员审理该案件时有贪污受贿,徇私舞弊,枉法裁判行为的。
◈类案检索报告
四、类案文书(点开图片可放大查看)
拟稿人:宋春雨,最高人民法院第二巡回法庭主审法官,二级高级法官。
核稿人:王富博,最高人民法院第二巡回法庭分党组成员、副庭长,法学博士,二级高级法官。
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